Unterhalt, Recht, Unterhaltsrechtsaenderungsgesetz, Herabsetzung, Befristung, zeitliche, Begrzung, Kindeswohl, Vorrang, Rang, Eigenverantwortung, Kindergeld, Alter, Kinder, Basisunterhalt, kinderbezogene, Belange, Mindestunterhalt - bedarfsmindernd, Vorwegabzug, Ehegattenunterhalt, Betreuungsunterhalt, Erwerbstätigkeit, Versorgungsehe, Lebensstandardgarantie, Mangelfall

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Unterhaltsrecht - nach Unterhaltsrechtänderungsgesetz

Stand: 5. Mai 2009

Gegenüberstellung des alten Rechts zum neuen Recht (Verlag Dr. Otto Schmidt)

Wer der Auffassung ist, dass
- sich durch die Unterhaltsrechtsreform nachhaltig etwas zugunsten der Kinder, Mütter und/oder Väter geändert hat,
- das Unterhaltsrecht nun einfacher und besser anzuwenden ist,
- das Unterhaltsrecht bürgerfreundlicher geworden ist,
- die Praxis nun zügig, unbürokratischer und kostengünstiger Unterhaltsrecht anwenden kann,
- eins und zwei minus vier sind,
der wird höflichst darum gebeten, den Bearbeiter dieses Leitsatzkommentars zu kontaktieren und die Gründe für seine Einschätzung darzulegen! Grüße aus den Niederungen der Rechtspraxis!

§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt
§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht
§ 1360 b Zuvielleistung
§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben (neu)
§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung (neu)
§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes (neu)
§ 1571 Unterhalt wegen Alters
§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen
§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt (neu)
§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit (neu)
§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung
§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen
§ 1577 Bedürftigkeit (neu)
§ 1578 Maß des Unterhalts
§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit (neu)
§ 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit (neu)
§ 1580 Auskunftspflicht
§ 1581 Leistungsfähigkeit
§ 1582 Rang des geschiedenen Ehegatten bei mehreren Unterhaltsberechtigten (neu)
§ 1583 Einfluss des Güterstands
§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichteter
§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung
§ 1585 a Sicherheitsleistung
§ 1585 b Unterhalt für die Vergangenheit (neu)
§ 1585 c Vereinbarungen über den Unterhalt (neu)
§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebenspartnerschaft oder Tod des Berechtigten
§ 1586 a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs (neu)
§ 1586 b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten
§ 1601 Unterhaltsverpflichtete
§ 1602 Bedürftigkeit
§ 1603 Leistungsfähigkeit
§ 1604 Einfluss des Güterstands (neu)
§ 1605 Auskunftspflicht
§ 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsübergang
§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners
§ 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (neu)
§ 1610 Maß des Unterhalts
§ 1610 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung
§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung (neu)
§ 1612 a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder (neu)
§ 1612 b Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld (neu)
§ 1612 c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen
§ 1613 Unterhalt für die Vergangenheit
§ 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleistung
§ 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs
§ 1615 l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt (neu)
§ 1615 m Beerdigungskosten für die Mutter
§ 1615 n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt
§ 1615 o Einstweilige Verfügung

***

§ 36 EGZPO - Übergangsvorschriften

***

§ 645 ZPO Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens (neu)
§ 646 ZPO Antrag (neu)
§ 647 ZPO Maßnahmen des Gerichts (neu)
§ 648 ZPO Einwendungen des Antragsgegners (neu)
§ 649 ZPO Festsetzungsbeschluss
§ 650 ZPO Mitteilung über Einwendungen
§ 651 ZPO Streitiges Verfahren
§ 652 ZPO Sofortige Beschwerde
§ 653 ZPO Unterhalt bei Vaterschaftsfeststellung (neu)
§ 654 ZPO Abänderungsklage
§ 655 ZPO Abänderung des Titels bei wiederkehrenden Unterhaltsleistungen (neu)
§ 656 ZPO Klage gegen Abänderungsbeschluss
§ 657 ZPO Besondere Verfahrensvorschriften
§ 658 ZPO Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung
§ 659 ZPO Formulare
§ 660 ZPO Bestimmung des Amtsgerichts
§ 790 ZPO Bezifferung dynamisierter Unterhaltstitel (neu)
§ 850 d ZPO Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen (neu)

***

Düsseldorfer Tabelle
Stand - 01.07.1998 - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.01.2002 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 - 01.01.2008 - 01.01.2009 (jeweils mit Anmerkungen)

Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt
Stand - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 (?) - 01.01.2008 - 01.01.2009

Oberlandesgerichte
Familienrecht Deutschland.de - Rechtsprechung zum Unterhalt



§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

§ 1360 b Zuvielleistung

Leistet ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.

§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen; für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a. Ist zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig, so gehören zum Unterhalt vom Eintritt der Rechtshängigkeit an auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

(2) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

(3) Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der laufende Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt. § 1360a Abs. 3, 4 und die §§ 1360b, 1605 sind entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... II. … 2. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich auch beim Trennungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, vgl. § 1361 I 1 BGB (s. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 30). Hierfür heranzuziehen sind zunächst die Einkünfte des Bekl.

a) Das Erwerbseinkommen des Bekl. kann grundsätzlich anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis Dezember 2008 ermittelt werden.

aa) ... Insgesamt ergibt sich so für das Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 20270,58 Euro, was einem Monatsdurchschnitt von rund 1689 Euro entspricht.

bb) Dieses Nettoeinkommen ist um den Betrag zu erhöhen, der sich ergäbe, wenn der Bekl. im Hinblick auf einen anerkannten Trennungsunterhalt von monatlich 200 Euro für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 einen entsprechenden Freibetrag in der Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen.

Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 I Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 37). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur soweit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (BGH, NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882 Rdnr. 28). Sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Realsplittings erfüllt, sind auch Freibeträge in die Lohnsteuerkarte einzutragen (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 594a). Dies gilt allerdings nicht, wenn noch über die Unterhaltshöhe insgesamt gestritten wird (ebenda). Lässt der Unterhaltspflichtige allerdings einen Teilbetrag unangegriffen, so trifft ihn insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 Rdnr. 43).

Ein Anerkenntnis hat der Bekl., worauf die Kl. zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 5. 2. 2008 in Höhe von 200 Euro monatlich für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 erklärt. Im Hinblick auf diesen Betrag war dem Bekl. möglich und zumutbar, gem. § 39a II 2 i.V. mit I Nr. 2 EStG die Eintragung eines entsprechenden Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zu beantragen. Allerdings war eine Eintragung des Freibetrags mit Wirkung vom 1. 1. 2008 nicht möglich, da der Bekl. den Betrag von 200 Euro monatlich erst im Februar 2008 anerkannt hat, also einen entsprechenden Antrag auf Eintragung eines Freibetrags nicht mehr im Monat Januar 2008 hätte stellen können, § 39a II 7 EStG. Insoweit greift die Vorschrift des § 39a II 6 EStG ein. Danach hat das Finanzamt den Freibetrag durch Aufteilung in Monatsfreibeträge, erforderlichenfalls Wochen- und Tagesfreibeträge, jeweils auf die der Antragstellung folgenden Monate des Kalenderjahres gleichmäßig zu verteilen. Demzufolge ist der Unterhalt, zu dessen Zahlung sich der Bekl. verpflichtet hat, also 2000 Euro (= zehn Monate × 200 Euro), auf zehn Monate, nämlich von März bis Dezember 2008, zu verteilen. Eine fiktive Steuerberechnung muss hinsichtlich der Verdienstabrechnungen ab März 2008 vorgenommen werden. Dabei ist von den jeweils ausgewiesenen Bruttoeinkünften und den Beitragssätzen für die Sozialversicherung, wie sie den Verdienstabrechnungen zu Grunde liegen, auszugehen. Im Hinblick auf den zu berücksichtigenden Freibetrag von 200 Euro erfolgt lediglich eine Verminderung des für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einzubehaltenden Betrags. Unter Beibehaltung der tatsächlichen Nettoeinkünfte in den Monaten Januar und Februar 2008 und einer fiktiven Berechnung der Nettoeinkünfte bei Zugrundelegung eines Freibetrags von 200 Euro ab März 2008 sind unterhaltsrechtlich folgende Monatsbeträge heranzuziehen:

Januar 2008 - 1563,70 Euro
Februar 2008 - 1596,34 Euro
März 2008 - 1631,67 Euro
April 2008 - 1631,69 Euro
Mai 2008 - 1631,69 Euro
Juni 2008 - 1631,69 Euro
Juli 2008 - 1855,54 Euro
August 2008 - 1692,09 Euro
September 2008 - 1707,01 Euro
Oktober 2008 - 1700,04 Euro
November 2008 - 2512,61 Euro
Dezember 2008 - 1829,65 Euro

Auf diese Weise ergibt sich ein fiktives Nettoeinkommen des Bekl. von 20983,72 Euro. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1749 Euro.

b) Vom Nettoeinkommen des Bekl. sind unstreitig pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Betrag von rund 87 Euro (= 1749 Euro × 5%).

c) Für Unterhaltszwecke nicht heranzuziehen sind die in den Verdienstabrechnungen als „persönliche Be- und Abzüge" vom Nettoeinkommen ausgewiesenen Beiträge für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, als „ZVK/VBL-AN" bezeichnet. Für die Monate Januar bis Dezember 2008 ergibt sich insoweit insgesamt ein Abzugsbetrag von 677,72 Euro, was einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 56 Euro entspricht, der sich im Rahmen der zulässigen Höchstgrenze für eine zusätzliche Altersvorsorge von 4% des Bruttoeinkommens hält (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817).

d) Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien werden weiterhin geprägt durch geringfügige Nebeneinkünfte des Bekl. als Vertrauensmann für die H-Versicherung. Aus der im Senatstermin vom 13. 1. 2009 vorgelegten „Bestätigung für das Finanzamt" dieser Versicherungsgesellschaft ergibt sich, dass der Bekl. insoweit für das Jahr 2008 216,62 Euro erhalten hat. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 18 Euro.

e) Eine Erhöhung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens des Bekl. auf Grund von Steuererstattungen findet nicht statt. Steuerbescheide für den maßgeblichen Zeitraum, d.h. seit Januar 2008, hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen nicht erhalten. Entsprechendes hat die Kl. vorgetragen, die auch ausgeführt hat, dass eine Steuererklärung für das Jahr 2007 noch nicht abgegeben worden sei. Angesichts dessen müssen Steuererstattungen auf Seiten beider Parteien außer Betracht bleiben.

f) Ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus ist dem Bekl. nicht zuzurechnen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse waren nicht dadurch geprägt, dass er Eigentümer eines Wohngrundstücks war.

Nach den Angaben der Kl. im Senatstermin vom 13. 1. 2009 haben die Parteien während des ehelichen Zusammenlebens, also bis zur Trennung im Mai 2007, ein ihr gehörendes Haus bewohnt, wobei ihren Eltern der Nießbrauch vorbehalten worden sei. Das Haus, das der Bekl. nun bewohnt, hat er nach den unbestrittenen Angaben im Senatstermin vom 13. 1. 2009 erst im Dezember 2007, also nach der Trennung der Parteien, gekauft und ist erst im Juni 2008 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Dementsprechend kann der Wohnvorteil nicht als eheliche Lebensverhältnisse prägend einkommenserhöhend berücksichtigt werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen. Danach sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 44). Allerdings will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber zum Beispiel ein Einkommenszuwachs auf Grund eines Karrieresprungs (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 46). Entsprechend ist ein Wohnvorteil nicht prägend, wenn ein Ehegatte das Haus oder die Ehewohnung erst nach der Trennung bzw. Scheidung mit nichtprägenden Mitteln, zum Beispiel einer Erbschaft, einem Lottogewinn oder nach der Trennung aufgebauten Ersparnissen, erworben und bezogen hat (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 367a).

Der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Hause auf Seiten des Bekl. war nicht bereits in der Ehe angelegt, da der Bekl. sein Haus erst nach der Trennung erworben hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass er nach eigenen Angaben vor dem Senat den Kaufpreis von 130000 Euro nur zu 50000 Euro fremdfinanziert und im Übrigen 80000 Euro, die ihm seine Mutter geschenkt hat, für den Erwerb eingesetzt hat. Denn auch die Schenkung der Mutter ist nach den unbestrittenen Angaben des Bekl. erst im Dezember 2007 und damit nach der Trennung erfolgt. Dass der von der Mutter geschenkte Betrag aus dem Verkauf des Bauerngehöfts der Eltern stammt, der nach dem Tode des Vaters des Bekl. im Jahr 2006 und damit etwa noch vor der Trennung der Parteien erfolgt ist, ändert daran nichts. Denn der Erwerb eines Eigenheims ist frühestens dann in der Ehe angelegt, wenn der betreffende Ehegatte über die finanziellen Mittel für den Erwerb bereits während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft verfügt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann dahinstehen, ob ein eheprägender Wohnvorteil nicht ohnehin erst später, nämlich von dem Zeitpunkt an gegeben ist, von dem an ein eigenes Haus tatsächlich bewohnt wird (vgl. auch Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 365). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für Kindes- und Trennungsunterhalt für die Monate August bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 3.252,96 € statt zuletzt beantragter 3.298,96 € - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von Unterhaltsrückständen von insgesamt 3.452,96 € begehrt - sowie laufender Unterhalt in Höhe von monatlich 1.170,00 € für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007, in Höhe von monatlich 1.193,00 € für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 1.145,00 € ab Januar 2009 statt zuletzt durchgängig beantragter 1.193,00 € monatlich - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt ab Januar 2008 in Höhe von 1.421,00 € begehrt - zu.

Dagegen blieb die zulässige Berufung des Beklagten, der sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzlich ausgeurteilte Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für die am 10.04.1999 geborene gemeinsame Tochter der Parteien M. für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007 von monatlich 340,00 € und ab Januar 2008 von 128 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldbetrages für ein erstes Kind (derzeitiger Zahlbetrag 336,00 €) und gegen die Verurteilung zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt für November 2007 bis Dezember 2007 von jeweils 874,00 €, für die Zeit von Januar 2008 bis Juni 2008 von jeweils 1.000,00 € und ab Juli 2008 von jeweils 900,00 € sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhaltsrückständen für die Zeit von August 2007 bis Oktober 2007 von 2.495,96 € wehrt, erfolglos.

Die Klägerin kann gemäß §§ 1629 Abs. 3, 1601 ff. BGB von dem Beklagten Zahlung von Kindesunterhalt jedenfalls in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe verlangen, nämlich bis Dezember 2007 nach der Einkommensgruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.07.2007 ) bzw. ab Januar 2008 nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.01.2008 ) jeweils gemäß der 2. Alterstufe für die gemeinsame Tochter der Parteien M..

Der Beklagte ist leistungsfähig gemäß § 1603 BGB. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte nämlich so zu behandeln, als verfüge er über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen im Jahre 2007 von 3.637,66 € und ab Januar 2008 von 3.623,66 €. Zur Einkommensermittlung hat der Senat insoweit das Dreijahresdurchschnittseinkommen des Beklagten aus den Jahren 2005 bis 2007 zugrunde gelegt, wie es sich aus den vom Beklagten zu den Akten gereichten Einkommenssteuerbescheiden für die entsprechenden Jahre ( Blatt 341 ff., 344 ff., 347ff. [ 350 f. ] GA ) ergibt. Dabei hat der Senat bei der Einkommensermittlung nur das Einkommen des Beklagten aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die bereits im Jahre 2007 weitgehend entfallen waren, berücksichtigt. Andererseits hat der Senat die den Beklagten treffende Steuerlast nach der Steuerquote, wie sie sich aus dem Nachveranlagungsbescheid für das Jahr 2007 ( Blatt 350 f. GA ) ergibt, auf = 17,14 % ( 11.329,93 € Steuerschuld / 66.109,00 € erzieltes Einkommen ) geschätzt.

Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung dagegen, das Familiengericht habe sein Einkommen mit monatlich 3.250,00 € zu hoch bemessen, weil angeblich rücklagefähige und rücklagenotwendige Betriebskosten nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht worden seien. Der Beklagte hat in keiner Weise nachvollziehbar dargetan, dass solche gewinnmindernden Betriebskosten tatsächlich angefallen sind. Dies lässt sich weder den zu den Akten gereichten Steuerbescheiden noch den sonstigen in den Akten befindlichen Betriebsunterlagen des Beklagten entnehmen. Auch seinem ihm aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.08.2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2008 ist nicht zu entnehmen, dass solche Rücklagen notwendig waren oder gar gebildet worden sind. Hiergegen spricht auch, dass der Beklagte - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 ergibt - im Jahre 2007 den Jahresüberschuss von 47.162,69 € überschreitende Privatentnahmen von 65.482,93 € und im Vorjahr den Gewinn von 56.367,36 € überschreitende Privatentnahmen von 68.766,01 € getätigt hat. Der Beklagte bezog bis ins Jahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit unter der Einzelfirma G. Dienstleistungen, woraus ihm Erlöse aus der Durchführung von Seminaren sowie aus Beratungstätigkeit und aus Regionalbetreuung und später Bereichsleitung für den N-Hilfe-Ring Deutschland e.V. (XXXD) zuflossen. Aus der zuletzt genannten Tätigkeit hat er noch Ende März 2008 Vorschüsse für das zweite Quartal in Höhe von insgesamt 15.750,00 € erhalten. Darüber hinaus bezieht er nach wie vor aus unselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer für die Firma H. GmbH ein Monatsgehalt von 1.500,00 €.

All dies spricht dafür, dass das vom Amtsgericht angenommene Jahresdurchschnittseinkommen des Beklagten mit 3.250,00 € - wie die Klägerin vorträgt - zu niedrig und nicht - wie vom Beklagten gerügt - zu hoch ermittelt worden ist. Soweit der Beklagte behauptet, die Vorschusszahlungen seien zweckgebunden für die Gewinnung neuer Mitarbeiter gezahlt worden, ist dies völlig unsubstantiiert und weder in irgendeiner Form belegt noch unter Beweis gestellt.

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, spätestens ab April / Mai 2008 erziele er kein Einkommen mehr aus selbständiger Tätigkeit. Insoweit ist der Beklagte mit seinem bisherigen Einkommen fiktiv zu rechnen. Der Beklagte hat nämlich aus unterhaltsrechtlicher Sicht in vorwerfbarer Weise sich selbst die Grundlagen für seine selbständige Tätigkeit entzogen. Dieses leichtfertige Verhalten rechtfertigt es, den Beklagten so zu behandeln, als erziele er weiterhin aus selbständiger Tätigkeit die bisher erzielten Einkünfte. Nicht stichhaltig ist seine Argumentation, dass er zu zu hohen Unterhaltsleistungen verurteilt worden ist, so dass er diese nicht habe bezahlen können mit der Folge, dass gegen ihn vollstreckt werde und daher unter Standesgesichtspunkten zu Recht sein Vertragsverhältnis betreffend seine Tätigkeit für den XXXD von dieser gekündigt worden sei. Wie oben dargelegt und weiter unten im Einzelnen berechnet, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die ihm vom Familiengericht zugerechneten Einkünfte verfügt hat und auch noch verfügen könnte. Ließ er es dann im Hinblick darauf, dass er möglicherweise glaubte, im Rechtsmittelrechtszug ein ihm günstigeres Ergebnis erzielen zu können, auf Vollstreckungsmaßnahmen ankommen, ohne ihm zur Verfügung stehende Abwendungsmöglichkeiten zu ergreifen, und provozierte er damit die Kündigung des Vertrags mit dem XXXD , so ist er aus unterhaltsrechtlicher Sicht einkommensmäßig so zu behandeln, als bestünde der gekündigte Vertrag fort. Zudem ist, wie das vorliegende Urteil zeigt, davon auszugehen, dass der Beklagte durchaus in der Lage sein musste, den amtsgerichtlich ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Dass man während des Zusammenlebens über die Verhältnisse gelebt habe und daher nunmehr hoch verschuldet sei, ist angesichts der belegten Einkünfte nicht einmal ansatzweise dargetan oder gar belegt und geeignet unter Beweis gestellt. Auch im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 19.08.2008 ist trotz der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Hinweise des Senats hierzu kein glaubhafter Versuch unternommen worden, solche unterhaltsrechtlich relevanten Belastungen, die auch tatsächlich bedient werden, zu belegen.

Ausgehend hiervon ergibt sich das oben benannte (fiktive) heutige Einkommen des Beklagten wie folgt:

Einkommen des Beklagten 2005 - 2007 gemäß den Steuerbescheiden Blatt 341 - 350 ( ohne Gewinne aus Vermietung u. Verpachtung ): 64.130,00 € + 74.357,00 € + 65.182,00 € 203.669,00 €.

Daraus resultierendes Dreijahresdurchschnittseinkommen von 203.669,00 € / 3 67.889,67 €.

Abzüglich der gemäß Steuerbescheid für 2007 geschätzten Steuerlast (Blatt 350 GA) von 11.329,93 € / 66.109,00 € = 0,1714 * 67.889,67 € = - 11.636,29 €,

ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 56.253,38 €

oder ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €.

Abzüglich zusätzlicher Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von rund - 310,00 €

und abzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung von - 365,34 €

verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 4.012,66 €.

Dagegen meint der Senat, dass keine Abzüge für Beiträge bezüglich einer auf die Tochter M. abgeschlossenen Ausbildungsversicherung sowie pauschale berufsbedingte Kosten gerechtfertigt sind, da die Ausbildungsversicherung den Beklagten bezüglich zukünftiger Unterhaltszahlungen entlasten wird und berufsbedingte Kosten bereits im Rahmen der Gewinnermittlung bei der selbständigen Tätigkeit Berücksichtigung finden.
Jedoch sind hiervon noch, da den früheren Familienbedarf prägend, abzuziehen der als Unterhalt an den volljährigen studierenden Sohn N. aus erster Ehe geleistete Zahlbetrag von -3 75,00 €,

so dass sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen ergibt von 3.637,66 €.

Somit verbleibt es für die Zeit bis Ende 2007 bei dem vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Klägerin nicht angefochtenen Kindesunterhalt für M. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe von 417,00 €.

Damit ergibt sich der ausgeurteilte und begehrte Zahlbetrag von 340,00 €.

Ab Januar 2008 ergibt sich eine geringfügig abweichende Unterhaltsberechnung, da sich die zusätzlichen Altersvorsorgebeiträge des Beklagten leicht erhöht haben und sich die Düsseldorfer Tabelle zum 01.01.2008 geändert hat, wie folgt:

Monatsnettoeinkommen des Beklagten: 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €

Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von (rd.) - 324,00 €

Abzüglich Beitrag zur Krankenversicherung - 365,34 €

Verbleibendes Einkommen 3.998,66 €

Abzüglich Kindesunterhalt für studierenden Sohn N. aus erster Ehe (Zahlbetrag), da eheprägend - 375,00 €

Resteinkommen des Beklagten 3.623,66 €

Somit schuldet der Beklagte für die Zeit ab Januar 2008 Kindesunterhalt an sich nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe mit einem Zahlbetrag von 361,00 €.

Der geltend gemacht Betrag nach der 6. Einkommensgruppe (128 % des Mindestunterhaltes ) mit einem Zahlbetrag von derzeit 336,00 € ist damit jedenfalls begründet.

Der gemäß § 1361 BGB vom Beklagten der Klägerin geschuldete Trennungsunterhalt ergibt sich - wie tenoriert - aus den folgenden Überlegungen:

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltes der Klägerin ist folgendes Nettoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen:

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.637,66 € - 417,00 € 3.220,66 €

2008

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.623,66 € - 336,00 3.287,66 €

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 1.708,50 € erzielen kann. Dabei vertritt der Senat die Auffassung , dass die Klägerin angesichts der im April 2007 8 Jahre alt gewordenen Tochter M. verpflichtet ist, einer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen. Zu berücksichtigen war, dass die Klägerin auch schon während des Zusammenlebens der Parteien einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Trennung die persönlichen Verhältnisse der Eheleute entscheidend geändert haben. So bezog die Klägerin über die Tätigkeit ihres Mannes einen Teil ihrer Aufträge. Dieser Auftraggeber ist weggefallen. Auch kann die Klägerin nicht mehr auf erhebliche Entlastungen im Haushalts- und Betreuungsbereich zurückgreifen, seitdem sich die Parteien getrennt haben. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend erörtert muss die Klägerin ihren Kundenkreis nun selbst akquirieren. Neben ihrer beruflichen Tätigkeit muss der Klägerin zudem genügend Zeit bleiben, um sich um die Erziehung und Betreuung der bei ihr lebenden Tochter M. zu kümmern. Das alles ist gerade auch angesichts der Erkrankung von M. nicht mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren. Auch wenn M. an 4 Tagen in der Woche bis nach dem Mittagessen in der Schule betreut ist, darf nicht übersehen werden, dass M. für ihre Freizeitaktivitäten und darüber hinaus zusätzlichen Betreuungsbedarf beanspruchen kann und darf. Unter Kindeswohlgesichtspunkten erscheint daher auch unter Beachtung der bisherigen Aufgabenverteilung und Lebensplanung der Parteien im Übrigen, die jetzige Arbeitsbelastung der Klägerin zumutbar, aber auch ausreichend.

Geht man davon aus, dass unter Berücksichtigung von Urlaubszeiten sowie Wochenenden und Feiertagen der Klägerin etwa jährlich 220 Arbeitstage zur Verfügung stehen, erscheint ein Jahresbruttoeinkommen der Klägerin entsprechend dem von ihr zu den Akten gereichten Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2008 mit angenommen 23.010,00 € realistisch. Dies entspricht einer Tagesarbeitszeit bei einem Stundenlohn von 25,00 € und 220 Arbeitstagen von 23.010,00 € / 25,00 € / 220 Tage = rund 4,2 Stunden/Tag. In welchem Umfang die Klägerin bei zunehmendem Alter von M. angesichts deren Krankheit ihre Tätigkeit ausdehnen kann und muss, wird abzuwarten sein. Dabei wird auch zu beurteilen sein, in wie fern die Klägerin Kunden hinzugewinnen kann, um das Betriebsergebnis zu steigern. So zeigen die Einnahmen der Klägerin aus den zurückliegenden Jahren nach Abzug der vom Beklagten vermittelten bzw. über die Klägerin abgerechneten Aufträge, dass das Betriebsergebnis - so wie von der Steuerbehörde für 2008 geschätzt - insgesamt realistisch erscheint. Jedenfalls kann derzeit von der Klägerin kein höherer Arbeitseinsatz verlangt werden. Ob für den nachehelichen Unterhalt angesichts der Neuregelungen zum Unterhaltsrecht eine umfangreichere berufliche Tätigkeit von der Klägerin zu fordern sein wird, braucht vorliegend für den Trennungsunterhalt nicht entschieden zu werden.

Entsprechend diesen Überlegungen ergibt sich folgendes unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin:

Geschätztes Einkommen der Klägerin gemäß Vorauszahlungsbescheid 2008 23.010,00 €

Abzüglich geschätzter Steuerlast gemäß Vorauszahlungsbescheid - 2.509,00 €

Geschätztes Jahresnettoeinkommen 20.501,00 €

Geschätztes Monatsnettoeinkommen 20.502,00 € / 12 = rund 1.708,50 €

Abzüglich gezahlter Lebensversicherungsbeiträge als Altersvorsorge in Höhe von 24 % * 23.010,00 € / 12 - 460,20 €

Abzüglich Krankenversicherungsbeiträge von monatlich: - 633,18 €

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bei ihrer Anhörung durch den Senat glaubhaft dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, ihre Beiträge zu reduzieren.

Abzüglich Krankenversicherungsbeitrag für M. - 126,00 €

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Krankenversicherungsbeitrag für M. nicht in dem ausgeurteilten Kindesunterhalt, der für den allgemeinen Lebensbedarf gezahlt wird, enthalten. Vielmehr fällt dieser Bedarf zusätzlich an. Daher kann die Klägerin, die diesen Beitrag leistet, die Zahlungen von ihrem Einkommen abziehen. Allerdings geht der Senat davon aus, dass es wirtschaftlicher ist, M. für die Zukunft über den Beklagten zu versichern, so dass unter Berücksichtigung einer Übergangszeit ab Januar 2009 diese Beiträge nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden

Abzuziehen ist bis September 2007 der Beitrag für die Nachmittagsbetreuung in der "Offenen Ganztagsschule" mit - 100,00 €

Dieser Betrag ist mit M.'s Schulwechsel weggefallen, so dass sich mit dem Wegfall dieser Kosten das anrechenbare Einkommen der Klägerin entsprechend erhöht

Das anrechenbare Nettoeinkommen der Klägerin betrug bzw. beträgt damit bis zum Wegfall der Schulkosten (rd) 390,00 €

und danach 490,00 €

sowie ab Januar 2009 (rd.) 616,00 €

Damit ergibt sich für die Zeit von August bis Dezember 2007 folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

August 2007

Resteinkommen des Beklagten (rd) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 390,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.830,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin August 2007: 3 / 7 * 2.830,00 € (rd.). 1.212,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

September 2007 bis Dezember 2007

Resteinkommen des Beklagten(rd.) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) September - Dezember 2007 (ohne Beitrag OGS ) - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.730,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin September - Dezember 2007: 3 / 7 *2.730,00 € (rd.) 1.170,00 €

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

Januar bis Dezember 2008

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.797,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin Januar bis August 2008: 3 / 7 * 2.797,66 € (rd.). 1.199,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

Ab Januar 2009

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) ohne KV-Beitrag M. = - 616,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.671,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2009: 3 / 7 *2.671,66 € (rd.) 1.145,00 €

Der Beklagte schuldet damit an Unterhalt:

Rückstände August 2007 bis Oktober 2007 an Kindes- und Trennungsunterhalt:

Trennungsunterhalt: 1.193,00 € + 2 * 1.170,00 € 3.533,00 €

Kindesunterhalt ( wie Urteil ): 2 * ( 417,00 € + 77,00 ) + 340,00 € 1.328,00 €

Der Beklagte hatte für August und September 2007 noch Kindergeld bezogen, obwohl M. bereits in die Obhut der Klägerin gewechselt war, so dass für diese Monate das hälftige Kindergeld dem Anspruch hinzuzurechnen war.

Gesamtunterhalt bis einschließlich Oktober 2007 4.861,00 €

Gezahlt hierauf sind insgesamt 950,00 € + 380,26 € + 277,78 € = - 1.608,04 €

Es verbleibt ein noch zu zahlender Rückstand von 3.252,96 €

Ausgeurteilt sind 2.495,96 €

Beantragt sind noch 3.298,96 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung als ganz überwiegend begründet.

An laufendem Unterhalt kann die Klägerin jedenfalls ab November 2007 verlangen:

für November und Dezember 2007 je 1.170,00 €

für Januar bis Dezember 2008 jedenfalls je 1.193,00 €

ab Januar 2009 je 1.145,00 €

Beantragt sind nach teilweiser Berufungsrücknahme im Termin am 05.08.2008 durchgängig monatlich 1.193,00 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung auch zum laufenden Unterhalt als ganz überwiegend begründet.

Diese Unterhaltsansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Der Beklagte hat jedenfalls nicht geeignet unter Beweis gestellt, dass die Klägerin aus intakter Ehe ausgebrochen ist. Die Parteien haben wechselseitige Vorwürfe zum Scheitern der Ehe vorgebracht. Der Beklagte, der sich auf einen den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließenden Tatbestand stützt, hat die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen hierfür darzulegen und geeignet unter Beweis zu stellen. Jedenfalls geeigneter Beweis ist nicht angetreten. Es verbleibt daher bei dem Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt:

I. Berufung derKlägerin

1) Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände: 3.452,96 € - 2.495,96 € 957,00 €

b) laufender Unterhalt: 2 * 1.193,00 € + 10 * 1.421,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 5.148,00 €

c) Gesamtstreitwert bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 6.105,00 €

2. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände von 3.298,96 € - 2.495,96 € 803,00 €

b) laufender Unterhalt: 12 * 1.193,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 2.868,00 €

c) Gesamtstreitwert nach der teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 3.671,00 €

II. Berufung des Beklagten:

1) Unterhaltsrückstand 2.495,96 €

2) laufender Trennungsunterhalt 2 * 874,00 € + 7 * 1.000,00 € + 3 * 900,00 € 11.448,00 €

c) laufender Kindesunterhalt 2 * 340,00 € + 10 * 336,00 € 4.040,00 €

d) Gesamtstreitwert der Berufung des Beklagten 17.983,96 € ..." (OLG Köln, Urteil vom 05.08.2008 - 4 UF 80/08)

***

Die Berechnung des Ehegattenunterhalts nach bloßem Abzug des Zahlbetrags des Kindesunterhalts führt im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz bedarfsdeckenden Unterhalts im Ergebnis 110 € vom Kindergeld, das nur im Mangelfall für das Kind dessen Einkommen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 € davon verbleiben. Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinigten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 € zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2008 - 5 UF 67/07 zu BGB 1361, 1609, 1612b):

„... I. Die Klägerin begehrt, nachdem der Kindesunterhalt in der Berufungsverhandlung durch den dort geschlossenen Teilvergleich geregelt worden ist, noch den Trennungsunterhalt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Offenbach am Main Bezug genommen. Allerdings ist die Trennung der Parteien entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil - vom Beklagten in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr ernsthaft bestritten - bereits im Februar 2005 erfolgt. Ab März 2005 hat er auch unstreitig bereits (Teil-)Unterhaltszahlungen wie aus dem Tenor ersichtlich geleistet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten ab 2006 auf Grund inzwischen vorliegeder Verdienstbescheinigungen für die Jahre 2006 und 2007 etwas abweichend von den noch auf der Basis des Jahres 2005 vorgenommenen Berechnungen des Amtsgerichts dar. Danach belief sich das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 2006, ausgehend von 34.101,31 EUR brutto, auf 21.055,79 EUR (bereits nach Abzug des Arbeitgeberanteils für vermögenswirksame Leistungen) entsprechend monatlich 1.754,65 EUR. Zuzüglich möglicher 4 EUR Steuerersparnis beim Solidarzuschlag, die der Beklagte netto mehr erhielte, wenn er sich den ihm zustehenden halben Kinderfreibetrag pflichtgemäß hätte eintragen lassen, und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen verblieben ihm netto aufgerundet monatlich 1.671 EUR im Jahr 2006. Im Jahr 2007 bezog er, ausgehend von brutto 36.219,57 EUR, netto 22.913,38 EUR oder monatlich 1.909,45 EUR zuzüglich 4 EUR möglicher Steuerersparnis und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, somit monatlich 1.818 EUR.

Das Amtsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des Trennungsunterhalts überwiegend stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich der Rückstände bis einschließlich Oktober 2006 unter Berücksichtigung wechselnder Einkommensverhältnisse und Abzugsbeträge für bestehende Schulden zu unterschiedlichen Beträgen nebst Zinsen wie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlich sowie ab November 2006 zu laufendem Trennungsunterhalt von 611,75 EUR monatlich verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen und damit den Kindesunterhalt abschließend geregelt. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16.04.2008 Bezug genommen. Allerdings hatte das Amtsgericht in dem mit dem Vergleich hinsichtlich des Kindesunterhalts bis 31.12.2007 rechtskräftig gewordenen Teil des Urteils offensichtlich versehentlich den laufenden Kindesunterhalt bereits ab 1.11.2005 ausgeurteilt, obwohl es zuvor bereits den Rückstand bis 31.12.2005 mit den bis Oktober verlangten 168 EUR und 2 x 199 EUR für November und Dezember 2005 (zusammen 566 EUR) ausgeurteilt hatte.

Der Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuweisen. Er beruft sich insbesondere auf einen höheren Schuldenabtrag als vom Amtsgericht anerkannt, räumt allerdings auch ein, das im Sommer 2005 aufgenommene Darlehen bei der inzwischen mit Ersparnissen getilgt zu haben und neben einer behaupteten Steuernachforderung für das Jahr 2004 für einen späteren Zeitraum auch eine Steuererstattung erhalten zu haben. Soweit er höhere Zahlungen auf den Unterhalt behauptet, beruht dies darauf, dass er auch die auf Grund von Pfändungen abgezogenen Beträge als eigene Zahlungen in Ansatz bringt. Insoweit wurde in der Berufungsverhandlung eine differenzierte Forderungsaufstellung des Klägervertreters sowohl für den Kindes- als auch den Trennungsunterhalt erörtert.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die nach dem Teilvergleich über den Kindesunterhalt nur noch den Trennungsunterhalt betreffende zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Zu Recht ist das Amtsgericht für das Jahr 2005 zu-nächst von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.331,98 EUR abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, mithin von 2.215,38 EUR, ausgegangen.

Auch die Bereinigung von Schulden gegenüber der von 50 EUR monatlich sowie weiterer 100 EUR monatlich an eine frühere Ver-mieterin ist - von der Klägerin nicht angegriffen - zu Recht erfolgt. Nach Auffassung des Senats sind allerdings auch die weiteren Altschulden des Beklagten, die er mit monatlich 47 EUR gegenüber der ... bedient, als eheprägend anzuerkennen und abziehbar, so dass ihm bereinigt netto 2.018,38 EUR monatlich für das Jahr 2005 verbleiben. Noch weitere Schuldenabzüge sind dagegen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht vorzunehmen, zumal der Beklagte auch in der Berufungsverhandlung entweder den jeweiligen Schuldgrund oder auch den tatsächlichen Abtrag nicht ausreichend zu belegen vermochte. Das gilt insbesondere auch für das im Jahr 2005 aufgenommene Darlehen über 3.000 EUR bei der, das er zudem - wie er nun einräumt - aus Ersparnissen wieder getilgt hat. Hinsichtlich des angeblichen Abtrags von weiteren Schulden an Rechtsanwälte ... sind Zahlungen nicht belegt. Ebenso sind angebliche Zahlungen im Zusammenhang mit einer früheren Straftat weder ausreichend belegt, noch sind diese Schulden als eheprägend anzuerkennen. Angeblichen Zahlungen auf eine Steuernachforderung steht eine Steuererstattung für einen späteren Zeitraum gegenüber. Von dem hiernach zugrunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommen von monatlich 2.018,38 EUR sind die sich daraus ergebenden - bei nur zwei Unterhaltsberechtigten um eine Einkommensstufe erhöhten - Tabellenbeträge (nach dem für diesen Zeitraum noch geltenden bisherigen Recht unumstritten) des Kindesunterhalts von monatlich 283 EUR für die Zeit bis Juni 2005 bzw. 290 EUR ab Juli 2005 bis Dezember 2005 in Abzug zu bringen, so dass für die Berechnung des Trennungsunterhalts 1.735,38 EUR bis Juni 2005 bzw. 1.728,35 EUR bis Dezember 2005 verbleiben. Daraus errechnen sich als 3/7-Quote monatlich 744 EUR bis Juni 2005 bzw. monatlich 741 EUR bis Dezember 2005, die der Beklagte unter Berücksichti-gung des bis Juni 2005 für den Trennungsunterhalt noch geltenden Selbstbehalts von 920 EUR sowie auch bei einer zweistufigen Mangelfallberechnung nach altem Recht (BGH FamRZ 2003, 363 ff.) bei 1.000 EUR Selbstbehalt gegenüber der E-hefrau ab 01.07.2005 zahlen kann.

Unter Berücksichtigung des im Jahr 2006 gesunkenen und nach Steuerklasse 1 sowieso geringer ausfallenden Netto-einkommens von monatlich 1.671 EUR (s. o. unter I.) verbleiben dem Beklagten nach Abzug der bis September 2006 zunächst weiter anzuerkennenden monatlich 197 EUR für Schulden (50 EUR + 100 EUR + 47 EUR wie oben) noch monatlich 1.474 EUR; und nach Abzug des sich ergebenden Tabellen-betrags des Kindes-unterhalts von 233 EUR nur noch 1.241 EUR, so dass der Beklagte die 3/7- Quote von 532 EUR nicht mehr zahlen kann. Eine zweistufige Mangelfall-berechnung führt danach für den Trennungsunterhalt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Monatsbetrag von 362 EUR (Einsatzbeträge nach BGH FamRZ 2003, 363 ff.: 890 EUR Mindestbedarf für die Klägerin und 135 % des damaligen Regelbetrags, mit-hin 276 EUR, ergibt zusammen 1.166 EUR). Von den über 1.000 EUR (Selbstbe-halt gegenüber der Ehefrau) für Unterhaltszwecke insgesamt zur Verfügung ste-henden monatlich 474 EUR (s. o.) erhält die Klägerin danach anteilige 890/1166 = 362 EUR. (Der Kindesunterhalt wird in der hier nicht mehr erforderlichen zweiten Stufe der Berechnung aus dem niedrigeren notwendigen Selbstbehalt ge-genüber Kindern aufgefüllt.)

Im Oktober 2006 ermäßigt sich der Schuldenabtrag für die Mietrückstände auf 79,58 EUR, zuzüglich der 50 EUR und 47 EUR beträgt der gesamte berücksichtigungsfähige Schuldenabtrag nur noch 176,58 EUR.Es verbleiben von den 1.671 EUR netto nunmehr bereinigt 1.494,42 EUR. Die sich nach Abzug des Kindesunterhalts errechnende 3/7-Quote kann ebenfalls nicht gezahlt werden. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu dem Trennungsunterhalt von 377 EUR (494,42 EUR x 890 / 1166).

Im November und Dezember 2006 sind nur noch Schulden von insgesamt monatlich 97 EUR zu berücksichtigen. Von den 1.671 EUR verbleiben für Unterhaltszwecke nunmehr 1.574 EUR. Die auch insoweit notwendige Mangelfallberechnung führt zu monatlichem Trennungsunterhalt von 438 EUR (574 EUR x 890 / 1166).

Ab 2007 verbessern sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wieder. Sein Nettoeinkommen beträgt nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, wie oben unter I. ausgeführt, nunmehr monatlich 1.818 EUR. Nach weiterem Abzug des anzuerkennenden Schuldenabtrags von monatlich 97 EUR verbleiben ihm für Unterhaltszwecke bereinigte 1.721 EUR. Sowohl nach Abzug des bis Juni 2007 maßgeblichen Tabellenbetrags für den Kindesunterhalt von 262 EUR als auch von 259 EUR bis Dezember 2007 kann der Beklagte die sich errechnende 3/7-Quote für den Trennungsunterhalt (625 EUR bzw. 627 EUR) unter Berücksich-tigung von 1.000 EUR Selbstbehalt nicht zahlen. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 550 EUR in der ersten Jahreshälfte (721 EUR in der ersten Stufe zur Verfügung x 890 / 1166 anteilig für die Ehefrau) und 552 EUR in der zweiten Jahreshälfte. Wegen der Absenkung der Regelbeträge für Kinder ab 01.07.2007 sind 135 % nur noch 273 EUR und der notwendige Mindestgesamtbedarf beider Berechtigter beträgt damit 1.163 EUR.

721 EUR x 890 / 1163 ergeben deswegen monatlich 552 EUR.

Ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt gemäß § 1609 BGB neuer Fassung vorrangig. Bei weiterhin monatlich 1.721 EUR bereinigtem Netto-einkommen des Beklagten verbleiben ihm nach Abzug des tatsächlichen Zahlbe-trags des Kindesunterhalts von 230 EUR, auf den sich die Parteien auch ver-gleichsweise geeinigt haben, noch 1.491 EUR. Der verbleibende Betrag über dem Selbstbehalt von 1.000 EUR, mithin nur noch 491 EUR, unterschreitet in jedem Fall die 3/7-Bedarfs-quote für die Ehefrau, und zwar ungeachtet dessen, ob man diese im vorliegenden Fall weiterhin nach Abzug des Tabellenbetrags für den Kin-desunterhalt von 307 EUR (Soyka, FuR 2008, 157 ff., 162, 163, wohl auch Schürmann, FamRZ 2008, 313 ff., 324) oder nur des Zahlbetrags von 230 EUR errechnet (so inzwischen BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, in einem obi-ter dictum unter IV. 1. b im Anschluss an Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1292 f., Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff., 199; Scholz FamRZ 2007, 2221 ff., 2224; Gerhardt FamRZ 2007, 945 ff., 948; Grundmann, forum familienrecht 2008, 134, 135). Die unterschiedliche Berechnungsweise (siehe auch die Übersicht unter www.hefam.de zu den Unterhaltsleitlinien bzw. Unterhaltsgrundsätzen der Ober-landesgerichte) führt zwar im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte bei bloßem Abzug des Zahlbetrags trotz bedarfsdeckenden Unterhalts praktisch monatlich 33 EUR mehr erhält und damit vom Kindergeld im Ergebnis 110 EUR behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 EUR davon verbleiben (die dieses Ergebnis rechtfertigende Annahme der herr-schenden Meinung, das Kindergeld sei Einkommen des Kindes, trifft aber nur bei einem Mangelfall für das Kind zu, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II zeigt, nämlich wenn das Kindergeld "zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt" wird).

Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, wie hier nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinig-ten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 EUR zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (anderer Ansicht unter Be-zugnahme auf die frühere Rechtsprechung des BGH auch insoweit Soyka a.a.O., u. a. mit weiteren Fallbeispielen, z. B. bei Leistung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder durch den auch zum Ehegattenunterhalt Verpflichteten). Für den hier vorliegenden Fall, in dem die das Kind erziehende Klägerin wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts nur einen unter der ihr an sich zustehenden Quote liegenden Unterhalt bekommen kann, folgt der Senat deshalb im Ergebnis der herrschenden Meinung, so dass der Klägerin ab 01.01.2008 monatlich 491 EUR Trennungsunterhalt zuzusprechen sind. Die weiter gehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter verfolgt hat, ist seine Berufung zurückzuweisen. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. ..."

***

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtliche oder eine heterosexuelle Beziehung handelt (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg):

„... Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember 1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie haben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und 1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu diesem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte, war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zunächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusammenlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang 2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich 1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von (insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht erwerbsfähig. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Umfang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März 2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni 2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003 an.

Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361 Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende 2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahinstehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in jedem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermittlung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Umstände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begonnenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerundet) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zunächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf bestehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern geprägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbemessung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den 1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Einkommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammergerichts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und wenigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November 2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorbereitung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Bedarf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüglich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift, begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtlichen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei. Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen. Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhaltspflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlichrechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem volljährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 - FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behandlung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklagten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch würde sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 € (Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld]) abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € abzüglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 € (Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehrforderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich 308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 = 695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeiträume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldabzug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevision in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des § 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Trennung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Klägerin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Motiven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal ‚Ausbruch aus der Ehe' fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung vollzogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufgenommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt habe. Ein solcher ‚normaler' Regelfall liege hier aber nicht vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten bewertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrachtungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein intimes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhaltigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft gegeben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durcheinander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert, wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequenterweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und sexuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemeinsamen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt werde, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, obwohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar 1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt, das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Trennung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege unabhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des § 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts (§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbundene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft ausgeübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung ‚berechtigt' war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung angemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB) beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 - FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 - FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführenden Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Aufnahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte (so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 487).

5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientierung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewährleistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunabhängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Eingriff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tatbeständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es insofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Beziehung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672). ..." (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05)

***

Bei der Bestimmung der Höhe des bedarfsprägenden Einkommens im Rahmen der Ehegattenunterhaltsberechnung ist der Kindesunterhalt mit dem Zahlbetrag vom Einkommen in Abzug zu bringen. Bei einem minderjährigen Kind, das von einem Elternteil betreut wird, ist hierzu gemäß § 1621 b I Nr. 1 BGB in der ab den 01.01.2008 gültigen Fassung von dem Tabellenbetrag das hälftige Kindergeld abzusetzen (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2008 - 2 UF 166/07, NJW-RR 2008, 882 ff).

§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

Hinweis:

Geregelt wird der „Basisunterhalt für drei Jahre" Siehe auch § 1615 l II BGB.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet. Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist. Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - XII ZR 109/05 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570 - siehe auch PM vom 17.07.2008).

*** (OLG)

„... 3. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden weiterhin geprägt durch die Einkünfte der Kl.

a) Ein Erwerbseinkommen erzielt die Kl. erst seit November 2008. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag vom 30. 10. 2008 beträgt die Bruttovergütung 975 Euro. Auf dieser Grundlage ergibt sich, wie der vorgelegten Verdienstabrechnung für November 2008 zu entnehmen ist, ein monatliches Nettoeinkommen von rund 763 Euro.

b) Weitere Erwerbseinkünfte sind der Kl. nicht etwa fiktiv zuzurechnen.

aa) Soweit es die Zeit von Januar bis Oktober 2008 betrifft, ist die Kl. zwar keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Im Hinblick auf die Betreuung des gemeinsamen Kindes der Parteien bestand aber auch keine Erwerbsobliegenheit. Denn das Kind hat erst am 14. 10. 2008 das dritte Lebensjahr vollendet. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes besteht gem. § 1570 I 1 BGB für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke ist beim Trennungsunterhalt entsprechend heranzuziehen (vgl. Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 19a).

bb) Für die Zeit ab November 2008 ist der Kl. nicht fiktiv ein höheres Erwerbseinkommen als dasjenige, das sie tatsächlich erzielt, zuzurechnen. Nach dem bereits angeführten Arbeitsvertrag beträgt die Arbeitszeit für die Kl. 30 Stunden wöchentlich. Eine zeitliche Ausdehnung dieser Beschäftigung kann mit Rücksicht auf die Betreuung des gerade drei Jahre alten Kindes nicht verlangt werden. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten besucht, kann in der Regel keine Vollbeschäftigung erwartet werden (OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 73). Die neue Regelung des § 1570 BGB verlangt keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit (OLG Düsseldorf, NJW 2008, 2658 = FamRZ 2008, 1861; Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Hdb. UnterhaltsR, 5. Aufl., Rdnr. 440a unter Bezugnahme auf BT-Dr 16/6980). Vor diesem Hintergrund genügt die Kl. ihrer Erwerbsobliegenheit durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit von 30 Stunden wöchentlich.

c) Vom Erwerbseinkommen der Kl. sind ebenfalls unstreitig 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Das sind rund 38 Euro (= 763 × 5%).

d) Die Kosten, welche die Kl. für die Betreuung der Tochter in der Kita aufwenden muss und die monatlich 15 Euro betragen, sind nicht vom Einkommen abzusetzen.

Die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten stellen in der Regel keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar. So dienen Aufwendungen für den Kindergartenbesuch in erster Linie erzieherischen Zwecken. Sie bestimmen daher jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 19). Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind somit unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 17). Jedenfalls soweit die Kosten nicht den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch übersteigen, sind sie regelmäßig im laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein Kind des entsprechenden Alters deckt (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 25). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend im Hinblick auf den geringen Kostenaufwand von 15 Euro monatlich davon auszugehen, dass der vom Bekl. gezahlte Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalts und damit des Existenzminimums den finanziellen Betreuungsbedarf des Kindes deckt. Ein gesonderter Abzug auf Seiten der Kl. scheidet daher aus. (Es folgen weitere Ausführungen zur Ermittlung des bereinigten Einkommens des Kl., abrufbar unter BeckRS 2009, 07161.)

4. Der Unterhaltsbedarf der Kl. beläuft sich auf die Hälfte der beiderseits in die Unterhaltsberechnung einzustellenden Beträge. Es ergibt sich folgender monatlicher Bedarf: 607 Euro (= [1364 Euro - 150 Euro] : 2) in den Monaten Januar bis Oktober 2008, 297 Euro (= [1364 Euro - 771 Euro] : 2) in den Monaten November und Dezember 2008 und 299 Euro (= [1343 Euro - 745 Euro] : 2) ab Januar 2009.

5. Begrenzt wird die Unterhaltspflicht des Bekl. durch seine Leistungsfähigkeit, wobei insoweit der billige Selbstbehalt von 1000 Euro zu berücksichtigen ist (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 1. 2008). Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit ist ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen (Nr. 21.1 der Leitlinien). Bei dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts dagegen kann es bleiben, da dessen Unterhaltsanspruch seit dem 1. 1. 2008 Vorrang gegenüber demjenigen Anspruch seiner Mutter genießt, § 1609 BGB n.F. Danach stehen dem Bekl. für den Unterhalt der Kl. folgende Beträge zur Verfügung: 566 Euro (= 1416 Euro +150 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) im Jahr 2008 sowie 546 Euro (= 1422 Euro + 124 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) ab Januar 2009.

Angesichts dessen ist der Bekl. zwar für die Zeit ab November 2008 verpflichtet, den sich nach Nr. 4 ergebenden Unterhaltsbedarf in vollem Umfang zu befriedigen. Für die Zeit davor, die Monate Januar bis Oktober 2008, besteht eine Leistungspflicht jedoch nur in Höhe von 566 Euro, obwohl sich ein Quotenunterhalt von 607 Euro errechnet. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1578 b, 1581 S. 1 BGB - http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2008/2_UF_43_08urteil20081030.html).

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„... Durch Urteil vom 1. 3. 2007 war der Kl. verurteilt worden, an die Bekl. nachehelichen Betreuungsunterhalt zu zahlen. Seiner Abänderungsklage hat das AG - FamG - nur teilweise stattgegeben. Mit seiner Berufung trägt der Kl. u.a. vor, die Bekl. müsse, da die gemeinsame Tochter - diese besucht die 5. Klasse eines Gymnasiums - bereits zehn Jahre alt sei, auf Grund des neuen Unterhaltsrechts nunmehr einer Ganztagstätigkeit nachgehen. ...

Der Kl. ist weiterhin verpflichtet, der Bekl. zumindest in der vom AG nunmehr ermittelten Höhe Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB zu leisten, der zurzeit weder herabzusetzen noch zu befristen ist.

I. Bedarf der Bekl.

Aus dem Vergleichsvorschlag des AG Neuss vom 21. 11. 2006 in dem Ausgangsverfahren 45 F 57/05 ergibt sich, dass das AG von einem monatlichen Bedarf der Bekl. von 2000 Euro ausgegangen ist mit der Begründung, die Bekl. müsse ansonsten ihren konkreten Bedarf darlegen. Damit ist das AG von dem höchstmöglichen Quotenbedarf (3/7 von 4800 Euro) ausgegangen. Im Abänderungsverfahren fehlt es seitens des Kl. an Angaben dazu, wie der Bedarf der Bekl. nunmehr zu bemessen ist. Die Bekl. ihrerseits hat lediglich im Hinblick auf die Geldentwertung einen Betrag von 2200 Euro angesetzt. Da ein schlüssiges bzw. erhebliches Vorbringen der Parteien zum Bedarf der Bekl. nicht erfolgt ist, muss unter Berücksichtigung der Ausgangsentscheidung der Bedarf der Bekl. festgesetzt werden.

Ausgehend davon, dass dem Urteil des AG Neuss vom 21. 11. 2006 der höchstmögliche Quotenbedarf zu Grunde liegt, ist dieser Quotenbedarf auch für das Abänderungsverfahren maßgebend. Der Bedarf der Bekl. ist daher mit 2185 Euro anzusetzen (3/7 von 5100 Euro).

II. Einkünfte und Unterhaltsanspruch der Bekl.

Ihren ehelichen Bedarf kann die Bekl. lediglich zum Teil durch ihre eigenen Erwerbseinkünfte decken. Die Lohnsteuerbescheinigung der Bekl. bezüglich des Kalenderjahres 2007 weist ein Jahresbruttoeinkommen von 23 470,77 Euro aus. Daraus ergibt sich für das Kalenderjahr 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von 1332,65 Euro. ...

Entgegen der Auffassung des Kl. sind der Bekl. keine weiteren Erwerbseinkünfte zuzurechnen. Der Kl. kann sich nicht erfolgreich auf die zum 1. 1. 2008 eingetretene Änderung des § 1570 BGB stützen.

Gemäß § 1570 BGB n.F. kann der geschiedene Ehegatte ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Betreuungsunterhalt beanspruchen. Danach kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 I 2, 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründen verlängert werden. Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen, ist der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig (Vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303).

Der Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung wurde durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsrecht deutlich betont, während die nacheheliche Solidarität als das Unterhaltsrecht bestimmender Faktor deutlich zurückgedrängt wurde. Anders als bisher enthält § 1570 BGB keinen einheitlichen Unterhaltsanspruch mehr für einen ehemaligen Ehegatten, der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann, sondern differenziert zwischen verschiedenen Altersstufen und Situationen. Der Gesetzgeber hat es dabei vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Allerdings wird durch die Dreijahresgrenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen ist. Dennoch müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden (vgl. OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Die Bekl. hat vorliegend ausführlich und detailliert dargelegt, dass es ihr aus kindbezogenen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, ihre Arbeitstätigkeit in dem vom Kl. verlangten Rahmen auszuweiten. Die von der Bekl. aufgeführten Erwägungen sind insgesamt überzeugend.

Die übliche Arbeitszeit der Bekl. beläuft sich auf fünf Stunden täglich. Daneben leistet die Bekl. noch Überstunden. Das Argument, die Bekl. belege durch diese Überstunden, dass sie mehr arbeiten könne, überzeugt nicht. Die Bekl. hat eindringlich dargelegt, dass sie diese Überstunden benötigt, um sich ein Zeitguthabenkonto zu erarbeiten, damit sie im Falle der Erkrankung oder für unterrichtsfreie Zeiten, für die keine Betreuungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, für die Betreuung der Tochter zur Verfügung steht. Die Möglichkeit der Betreuung durch Verwandte oder insbesondere durch den Kl. eröffnet sich der Bekl. nicht. Der Kl. hat seit mehr als zweieinhalb Jahren keinen Kontakt zu seiner Tochter aufgenommen. Die Bekl. ist somit für die Dauer ihrer Arbeitstätigkeit auf Fremdbetreuung angewiesen. Diese gestaltet sich jedoch seit Beginn des Schuljahres 2008/2009 schwieriger als zu Zeiten des Grundschulbesuchs. Die Fremdbetreuung ist nur an Unterrichtstagen bis 16 Uhr gewährleistet. Eine sonstige Betreuungsmöglichkeit am Wohnsitz der Bekl. bietet sich unstreitig nicht.

Hinzu kommt, dass die Bekl. nach Beendigung der Fremdbetreuung ihrerseits mehr Betreuungsleistungen für die gemeinsame Tochter der Parteien erbringt. Ein elfjähriges Kind, das gerade von der Grundschule zum Gymnasium gewechselt ist, bedarf besonderer Unterstützung durch den erziehenden Elternteil. Die schulischen Anforderungen an Schüler des 5. Schuljahres eines Gymnasiums sind erheblich gestiegen. Auch gute Schüler sind gezwungen, im Nachmittagsbereich den Lernstoff zu vertiefen. Hierzu ist üblicherweise der äußere Rahmen einer Übermittagbetreuung nicht durchgehend geeignet.

Aber auch neben dieser schulbezogenen Unterstützung und Betreuung des Kindes muss der erziehende Elternteil weitere Betreuungsleistungen für das ihm anvertraute Kind erbringen. Hierzu gehört neben der teils aufwändigen Freizeitgestaltung auch die teils zeitintensive Wahrnehmung von Arztterminen.

All dies sind Anforderungen, die bei der Bemessung der zumutbaren Arbeitszeit eines alleinbetreuenden Elternteils Berücksichtigung finden müssen. Der betreuende Elternteil muss zum einen nach Beendigung seiner Arbeitszeit noch ausreichend Kraft haben, um den Belangen des Kindes gerecht zu werden, zum anderen darf Arbeitstätigkeit und alleinige Kinderbetreuung nicht dazu führen, dass der die Pflichten der Betreuung übernehmende Elternteil annähernd sein gesamte Freizeit auf die Bedürfnisse des Kindes verwenden muss. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Lastenverteilung zwischen den Eltern muss auch dem Betreuenden insbesondere dann, wenn der andere Elternteil sich in keiner Weise um die Belange seines Kindes bemüht, ausreichend Zeit bleiben, auch den eigenen Bedürfnissen nachkommen zu können.

Zu beachten ist insoweit auch die Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509). In dieser Entscheidung hat der BGH im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe für die Praxis eine pauschalierende Beurteilung etwa anhand des Alters des Kindes zugelassen.

Hierzu hat der BGH ausgeführt, dass bei der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils stets zu beachten ist, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann.

Der BGH hat insoweit zur Prüfung gestellt, ob sich Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind.

Der Senat ist der Auffassung, dass die sich im vorliegenden Fall widerspiegelnden Probleme, nämlich einerseits seiner Erwerbsobliegenheit nachkommen zu können und andererseits der Kinderbetreuung und den Kindesbelangen in vollem Umfang gerecht werden zu können, durchaus einer pauschalierenden Betrachtung zugänglich sind und nicht nur den besonderen zur Entscheidung stehenden Einzelfall betreffen.

Zumeist in den ersten beiden Jahren des Besuchs einer weiterführenden Schule bedürfen die Kinder, unabhängig von der gewählten Schulform, noch einer besonderen Betreuung und Unterstützung durch die Eltern. Ebenso wie die jüngeren Kinder beim Wechsel vom Kindergarten zur Grundschule müssen die in der Regel zehn- bis elfjährigen Kinder beim Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule lernen, mit der neuen Lebenssituation, die sich darüber hinaus oftmals durch die zwischen den Eltern bestehenden Differenzen problematisch genug gestaltet, umzugehen. Zur Bewältigung dieser geänderten Umstände bedürfen die Kinder noch der umfassenden Hilfestellung und Aufmerksamkeit des betreuenden Elternteils. Ein intensives Eingehen auf die Belange der Kinder ist in diesen beiden Jahren erforderlich. Im schulischen Bereich gestaltet sich der Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule nicht grundsätzlich reibungslos. Dies bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Lernbereiche, sondern auch auf das geänderte Umfeld.

Hier müssen die Kinder die Möglichkeit haben, ihre schulischen Erlebnisse einer Vertrauensperson mitzuteilen, die sich üblicherweise nicht im Rahmen der Betreuung einer Vielzahl von Kindern finden lässt. Hinzu kommt, dass die Kinder nicht nur in schulischen Bereichen, sondern auch in anderen Dingen des Alltags noch nicht ausreichend selbstständig sind und der betreuende Elternteil daher in der Regel während der üblichen Arbeitszeiten im Nachmittagsbereich zur Verfügung stehen muss, um Arzt- sowie Therapietermine mit den Kindern wahrzunehmen und/oder den Kindern die Teilnahme am örtlichen Vereinsleben oder auch nur die Freizeitgestaltung mit Schulfreunden zu ermöglichen, die in der Regel auf weiterführenden Schulen nicht in unmittelbarer Nachbarschaft leben. Insoweit müssen die Kinder langsam daran gewöhnt werden, selbstständig diese Dinge des Alltags alleine wahrzunehmen.

All dies spricht dafür, einem betreuenden Elternteil nicht vor Vollendung des 14. Lebensjahres eines Kindes die Verpflichtung zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen und bei jüngeren Kindern, die noch nicht über das zweite Schuljahr der weiterführenden Schule hinaus sind, grundsätzlich nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit auszugehen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann vorliegend von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit erwartet werden. Mehr als die tatsächlich erbrachten 25 Stunden kann die Bekl. unter Berücksichtigung der Kindesbelange nicht leisten.

Für die Gewährung eines Betreuungsbonus ist allerdings nach Änderung des § 1570 BGB kein Raum mehr. Der Betreuungsbonus ist für den im Einzelnen nicht messbaren Mehraufwand durch die Doppelbelastung Berufstätigkeit und Kinderbetreuung anzusetzen. Dieser Doppelbelastung wird aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit verlangt wird.

Das Einkommen der Bekl. ist daher lediglich um berufsbedingte Aufwendungen und anfallende Betreuungskosten zu kürzen. In der Ausgangsentscheidung ist das AG von einem Gesamtbetrag von 150 Euro ausgegangen. Dass dieser Betrag nunmehr überschritten wird, hätte von der Bekl. vorgetragen werden müssen. Der Ansatz der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht möglich. Diese sind bereits in der Vergangenheit angefallen und fanden im Rahmen der Ausgangsentscheidung aber keine gesonderte Berücksichtigung. Somit steht die Bindungswirkung des Ausgangsurteils einem jetzigen Ansatz der konkreten Fahrtkosten entgegen.

Es verbleibt daher bei dem Ansatz eines Betrags von 150 Euro; mithin errechnet sich ein Erwerbseinkommen von 1182,65 Euro (1332,65 Euro - 150 Euro), das um das Anreizsiebtel für Erwerbstätige zu reduzieren ist auf 1013,70 Euro.

Zusätzliche Rentenversicherungsbeiträge sind nicht einkommensreduzierend heranzuziehen. Die zusätzliche Rentenversicherung bestand bereits zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung. Sie fand bei der damaligen Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. keine Berücksichtigung. Einer nunmehrigen Einbeziehung dieser weiteren Versicherung steht die Bindungswirkung des Urteils vom 1. 3. 2007 entgegen.

Dem anrechenbaren Erwerbseinkommen der Bekl. von 1013,70 Euro ist der Wohnwert der in ihrem Eigentum stehenden und von ihr bewohnten Eigentumswohnung hinzuzurechnen. Die ersparte Kaltmiete beträgt nach wie vor 501 Euro. Zinsen leistete die Bekl. im Kalenderjahr 2007 in Höhe von insgesamt 2965,24 Euro. Dies sind monatlich 247,10 Euro. Verwalterkosten fallen in Höhe von 70 Euro an. Der Wohnwert reduziert sich somit auf monatlich 183,90 Euro. Dahinstehen kann, ob entsprechend der Berechnung des AG der Wohnwert noch weiter zu reduzieren ist im Hinblick auf die von der Bekl. im Jahre 2007 vorgenommene Sondertilgung und die insoweit durch das AG durchgeführte Ermittlung fiktiver Kapitalerträge aus dem Sondertilgungsbetrag, oder ob die infolge der Sondertilgung ersparten Zinsen von der Bekl. hätten detailliert aufgeschlüsselt werden müssen, um sie als wohnwertreduzierenden Abzugsposten berücksichtigen zu können. Möglich wäre auch eine Fortschreibung des früheren Zinsbetrags, da keine Veranlassung besteht, dem Kl. die Sondertilgung zugute kommen zu lassen. Jedenfalls errechnet sich bereits bei einem verbleibenden Wohnwert von 183,90 Euro ein höherer Unterhaltsanspruch der Bekl. als vom AG in der angefochtenen Entscheidung ausgeurteilt, denn die Bekl. verfügt insgesamt über Einkünfte in Höhe von 1197,60 Euro (1013,70 Euro Erwerbseinkommen und Wohnwert von 183,90 Euro). Der Bedarf beträgt 2185 Euro. Die Differenz zwischen dem Bedarf der Bekl. von 2185 Euro und dem anrechenbaren Einkommen von 1197,60 Euro beläuft sich auf 987,40 Euro. ..." (OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 16.10.2008 - 7 UF 119/08, NJW 2009, 600 ff)

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Bei der Beurteilung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils im Rahmen des § 1570 I, II BGB n.F. ist zu berücksichtigen, wenn der Elternteil zwei noch im Schulalter befindliche Kinder betreut. Eine Vollzeitbeschäftigung ist auch bei einer bestehenden Möglichkeit einer Volltagsbetreuung durch staatliche Stellen nicht ohne Weiteres zumutbar, insbesondere wenn sich ein Kind noch in den ersten Grundschuljahren befindet. Zur Kürzung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b II BGB (KG, Beschluss vom 18.08.2008 - 13 WF 111/08, NJW 2008, 3793 ff zu BGB §§ 1570 I, II, 1578b II):

„... Die Parteien waren seit dem 12. 12. 1996 verheiratet. Die Ehe ist seit dem 25. 1. 2005 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder A (geb. 1996) und B (geb. 2000) hervorgegangen. Die Ast. ist nach der im Jahr 2002 erfolgten Trennung nach Z. gezogen. Der ältere Sohn besuchte im vergangenen Schuljahr das Gymnasium in der ersten Klasse, die Tochter die Grundschule in der zweiten Klasse. Die Ast. ist von Beruf Krankengymnastin. Sie übte seit einigen Jahren eine geringfügige Beschäftigung als Pflegehelferin im Krankenhaus bei einer Festvergütung von 142,26 Euro zuzüglich Zuschlägen für Sonnabend-, Sonntags- und Nachtarbeit aus. Seit Mai 2008 hat die Ast. eine Anstellung in einer physiotherapeutischen Praxis inne, in der sie bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich einen monatlichen Nettoverdienst in Höhe von 565,25 Euro erzielt. Daneben übt sie weiterhin die Beschäftigung im Krankenhaus aus. Sie hat eine im Jahr 1998 abgeschlossene Lebensversicherung inne, für die sie seit 1. 7. 2007 im Quartal einen Beitrag in Höhe von 233,42 Euro zu entrichten hat. Der Ag. ist Berufssoldat. Im Jahr 2007 erzielte er ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 2738,79 Euro. Er macht verschiedene Aufwendungen, unter anderem für Kindesunterhalt, von jeweils 294 Euro monatlich geltend. Der Ag. zahlte an die Ast. Trennungsunterhalt in Höhe von 693,32 Euro auch über die Scheidung hinaus. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. 1. 2008 ließ der Ag. mitteilen, dass er auf Grund einer nunmehr bestehenden Erwerbsobliegenheit der Ast. nicht mehr bereit sei, den bisherigen Unterhalt weiterzuzahlen, und kündigte Zahlungen von vorerst 350 Euro monatlich an, die nach einer Übergangszeit zu entfallen hätten. Der Ag. zahlte von Januar bis April 2008 monatlich 350 Euro.

Die Ast. ist der Ansicht, der Ag. schulde weiterhin nachehelichen Betreuungsunterhalt. Mehr als die Ausübung einer Halbtagsbeschäftigung sei ihr auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder nicht zumutbar. Sie müsse am Nachmittag den Sohn A bei den Hausaufgaben unterstützen. Dieser könne auf Grund einer Konzentrationsschwäche in der Gruppe nicht arbeiten, so dass er an der von der Schule angebotenen Hausaufgabenbetreuung nicht teilnehmen könne. Dies sei auch aus zeitlichen Gründen auf Grund der Schulzeiten nicht möglich. Sie behauptet unter Bezugnahme auf diverse Bewerbungsschreiben und Absagen, sich zunächst vergeblich um eine Anstellung in Krankenhäusern und Privatpraxen bemüht zu haben. Sie habe die Beschäftigung unter dem Druck der Verhältnisse, weil der Ag. seine Zahlungen reduziert habe, annehmen müssen. Mit der beabsichtigten Klage will die Ast. nachehelichen Unterhalt von 413,90 Euro geltend machen.

Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, weil die Ast. ihre Bedürftigkeit nicht nachgewiesen habe. Sie könne ihren angemessenen Bedarf bei einer Erwerbstätigkeit in einem Umfang von 30 bis 35 Stunden und einem damit erzielbaren Einkommen von 1200 Euro selbst decken. Auf die Beschwerde der Ast. hat der Senat Prozesskostenhilfe für 303 Euro monatlichen Betreuungsunterhalt ab Mai 2008 bewilligt. ...

II. Zu Unrecht geht das AG davon aus, die Ast. könne ihren angemessenen Bedarf selbst decken. Die Ast. macht Betreuungsunterhalt gem. § 1570 I, II BGB geltend. Nach dem bisherigen Recht richtete sich der Betreuungsunterhalt bei einer Teilerwerbstätigkeit auf die Differenz zu dem mit einer Vollzeittätigkeit erzielbaren Einkommen, während die darüber hinausgehende Differenz zum auch durch das Einkommen des Ehegatten geprägten ehelichen Lebensbedarf durch den Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 II BGB auszugleichen war (vgl. BGH, NJW 1999, 1547; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1570 Rdnr. 19, § 1573 Rdnr. 39). Dies beruhte darauf, dass allein der Aufstockungsunterhalt der Begrenzungsmöglichkeit gem. § 1573 V BGB unterlag. Ob dies, nachdem auch der Betreuungsunterhalt der Kürzungsmöglichkeit gem. § 1578b BGB unterliegt, weiterzugelten hat, mag dahinstehen (vgl. insoweit Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 76). Jedenfalls ergibt sich aus dem neuen Recht nicht automatisch, dass der betreuende Ehegatte nach Erreichen des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes nur noch einen Anspruch auf den angemessenen Unterhalt haben würde. Vielmehr kommt eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt nur unter den besonders zu prüfenden Voraussetzungen des § 1578b I BGB in Betracht.

Feststellungen dazu hat das AG nicht getroffen. Bei der erforderlichen Abwägung dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Ast. ihren Beruf während der Kinderbetreuung im Wesentlichen nicht ausgeübt hat, sondern nur vorübergehend und nur stundenweise tätig war. Wie schon aus den vom Bekl. eingereichten Stellenanzeigen hervorgeht, wird im Bereich der Physiotherapie der Nachweis laufender Fortbildungen gefordert. Wie die Ast. vorgetragen hat, verfügt sie über einige Zusatzqualifikationen, wie zum Beispiel die Lymphdrainage und die Techniken der Bobath-Therapie, nicht. Insoweit kann - insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ast. keine durch die Kindererziehung bedingten Nachteile hätte. Dagegen spricht auch, dass das AG selbst von der Obliegenheit zu einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 bis 35 Stunden ausgeht. Solange nicht sicher voraussehbar ist, dass, wie lange und in welchem Umfang die Ast. an der Erzielung eines angemessenen Einkommens in einem Umfang, wie sie es mit der Ausübung ihrer früheren Tätigkeit erzielen konnte, gehindert ist, ist die Herabsetzung des Unterhalts gem. § 1578b I BGB zweifelhaft, bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Erst recht gilt dies im Hinblick auf eine Befristung (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]).

Die Erfolgsaussicht kann der beabsichtigten Klage darüber hinaus nicht versagt werden, soweit die Ast. die Differenz zwischen dem derzeit erzielten Einkommen und dem Einkommen des Ag. geltend machen will.

Mit den derzeit ausgeübten Beschäftigungen in der Krankengymnastikpraxis und der beibehaltenen Aushilfstätigkeit im Krankenhaus hat die Ast. kein wesentlich geringeres Einkommen, als sie mit einer Halbtagsbeschäftigung erzielen könnte. Bei einem Stundensatz von 12 Euro in der Stunde und einer 20-Stunden-Woche würde die Ast. unter Berücksichtigung von Steuern und Sozialabgaben rund 810 Euro, bereinigt 760 Euro verdienen. Tatsächlich hat sie Einkünfte in Höhe von 565,25 Euro aus der Teilzeittätigkeit und - bei richtiger Berechnung - durchschnittlich 192,43 Euro aus der Pflegehilfetätigkeit, somit 757,68 Euro, bereinigt rund 707 Euro. Jedenfalls für das Prozesskostenhilfeverfahren ist ihr ein höheres erzielbares Einkommen nicht anzurechnen.

Insbesondere muss sich die Ast. nicht ein aus einer Vollzeittätigkeit erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Zwar ist der Betreuungsunterhaltsanspruch nach dem neuen Recht zunächst auf drei Jahre begrenzt. Im Anschluss daran kann ein Betreuungsunterhaltsanspruch nur geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten (kindbezogene Gründe), aber auch die Belange des betreuenden Elternteils (elternbezogene Gründe) zu beachten sind. Nach dem Vortrag der Ast. kommt eine mehr als halbschichtige Beschäftigung nicht in Betracht, weil der Sohn A ihre Hilfe bei den Hausaufgaben benötigt. Die Inanspruchnahme der von der Schule angebotenen Hausarbeitsbetreuung komme deshalb nicht in Betracht, weil sich A in der Gruppe schwer konzentrieren könne und auch die Schulzeiten die Inanspruchnahme dieser Hilfe nicht erlauben würden. Dem ist das AG bisher nicht nachgegangen.

Darüber hinaus ist auch bei einer bestehenden Betreuung stets auch zu beachten, dass die Betreuung nach Ausübung einer Beschäftigung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnr. 103). Selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei der Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang des persönlichen Zuspruchs der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 jew. Rdnr. 103; Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der allein betreuende Elternteil diese Aufgabe allein wahrnehmen muss und diese Aufgabe nicht wie in einer intakten Ehe teilweise dem Partner überlassen kann (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Der betreuende Elternteil muss, selbst wenn eine Volltagsbetreuung seitens der Schule oder durch einen Hort angeboten wird, auch nach der Rückkehr des Kindes genügend Kapazitäten haben, um sich mit dem Kind oder, wie hier, mehreren Kindern angemessen zu beschäftigen. Nötige Hausarbeiten und Erledigungen müssen außerhalb dieser Zeit erledigt werden. Hinzu kommt gegebenenfalls die Begleitung zu außerschulischen Aktivitäten, die das minderjährige Kind bis zu einem gewissen Alter nicht allein ausüben kann. Darüber hinaus besteht, je umfangreicher die Erwerbstätigkeit ist, umso weniger die Möglichkeit, etwa im Falle der Erkrankung eines Kindes, Arbeitszeiten umzuschichten. Schließlich muss dem betreuenden Elternteil auch eine gewisse Zeit für die eigene Regeneration verbleiben. Zu beachten ist schließlich, dass sich die Belastung bei dem Vorhandensein mehrerer Kinder, wie hier, erhöht.

Hierbei handelt es sich um Umstände, die erfahrungsgemäß stets bei der Betreuung minderjähriger Kinder bis zu einem gewissen Alter typisierbar sind. Der BGH hat daher insoweit eine durchaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auf Erfahrungswerten beruhende pauschalierende Betrachtungsweise für zulässig gehalten (BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; im Anschluss daran OLG Jena, NJW 2008, 3224 Rdnrn. 48, 49). Befindet sich das Kind oder das jüngste von mehreren Kindern noch im Grundschulalter oder jedenfalls in den ersten Grundschuljahren, so wird mehr als eine Teilzeitbeschäftigung nicht für zumutbar gehalten (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]). Teilweise wird insoweit von einer Zumutbarkeit nur im Rahmen einer Halbtagsbeschäftigung ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), die gegebenenfalls stufenweise auszuweiten ist (vgl. OLG Jena, NJW 2008, 3224). Darüber hinaus besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass dem betreuenden Elternteil nicht von heute auf morgen zumutbar ist, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, und dass ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist (vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224). Auch aus dem Gesetz ergibt sich die verbindliche Vorgabe, dass sogleich eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben wäre, nicht. Vielmehr ist aus dem Wortlaut des § 1570 I und II BGB, wonach sich die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert, „solange und soweit" dies der Billigkeit entspricht, zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer stufenweisen Ausweitung einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [4f.] unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; vgl. Nr. 17.1 Leitlinien KG).

Schon im Hinblick auf diese Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch nicht schon im Prozesskostenhilfeverfahren versagt werden. Zu entscheiden sind Rechts- und Bewertungsfragen, die sich erst im Rahmen des im Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes stellen und die noch nicht durch eine verfestigte Rechtsprechung geklärt sind. Insoweit gilt, dass der auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei die Möglichkeit der Klärung zweifelhafter Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten werden darf (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, § 114 Rdnr. 21 m.w. Nachw.).

Die vorstehenden Erwägungen treffen auf die Ast. zu. Die von der Ast. zu betreuenden Kinder sind sieben und elf Jahre alt. Auf Grund der früher geltenden Rechtslage konnte sie sich darauf einstellen, dass sie Unterhalt erhalten würde, bis das jüngste Kind acht Jahre alt ist. Sie wurde erstmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ag. vom 4. 1. 2008 darauf hingewiesen, dass er nunmehr eine Erwerbstätigkeit von ihr verlangt. Ihr war insoweit zuzubilligen, dass sie sich Rechtsrat holt, was sie noch im Januar 2008 getan hat. Auch ohne diese Schreiben hätte sich die Ast. frühestens nach Inkrafttreten des Gesetzes, das zuvor schon einmal verschoben worden war, und dessen öffentliche Bekanntmachung auf die geänderte Lage einstellen müssen. Die Ast. hat sodann eine Anstellung angenommen, die zwar nicht dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, aber zusammen mit der Zusatzbeschäftigung annähernd ein entsprechendes Einkommen gewährleistet, und die mit der Option einer Erweiterung versehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das jüngere Kind nach dem Vortrag der Ast. bisher nicht volltags fremdbetreut wurde, so dass der Ast. auch mit Rücksicht auf das Kind eine Übergangsphase zur Gewöhnung an die geänderten Verhältnisse zuzubilligen ist. Ob die Ast. bei hinreichenden Bemühungen bereits früher eine vergleichbare Anstellung hätte finden können, kann im Übrigen dahinstehen, da der Bekl. bis April Unterhalt in den Anspruch übersteigender Höhe geleistet hat.

Der Höhe nach hat die beabsichtigte Klage nur im Umfang eines monatlichen Unterhaltsanspruchs in Höhe von 303 Euro monatlich Erfolg, weil der Ag. zur Zahlung eines höheren Unterhalts nicht leistungsfähig ist. Der Senat geht hierbei von folgenden Einkommensverhältnissen aus:

Einkommen des Ag.: 1303,34 Euro monatlich bereinigt abzgl. 1000 Euro Selbstbehalt = 303,34 Euro Leistungsfähigkeit. …

Das Einkommen der Ast. ist wie folgt zu berücksichtigen: 629,88 Euro abzgl. 1/7 = 539,90 Euro.

Ob und ab wann der Ast. eine Ausweitung ihrer Stelle auf 30 bis 35 Stunden zugemutet werden kann, wird das AG im Hauptsacheverfahren nach Abwägung aller Umstände zu prüfen haben. Dabei dürfte zu erwägen sein, ob nicht die der Ast. bei Inanspruchnahme der Hausarbeitsbetreuung erwachsenden Kosten von 200 Euro im Schulhalbjahr als berufsbedingte Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. Meier, FamRZ 2008, 104; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 69). Insofern würde sich nach den Berechnungen des Senats bei Zugrundelegung einer Beschäftigung zu 30 Stunden in der Woche bei einem Stundensatz von 12 Euro pro Stunde ein geringerer als der nach den vorstehenden Berechnungen durch den Selbstbehalt gekürzte Unterhalt nicht ergeben. Auf die gegen eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf bestehenden Bedenken, solange die Kinder noch einer umfassenden Betreuung durch die Ast. bedürfen, hat der Senat bereits hingewiesen.

Dem Hauptsacheverfahren muss die Frage vorbehalten bleiben, ob - unter Berücksichtigung der Kindesbelange - eine Verwirkung angenommen werden kann, weil die Ast. dem Ag. ihr im Jahr 2007 erzieltes Einkommen nicht mitgeteilt hat. ..."

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Findet zwischen dem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehemann und den von der unterhaltsberechtigten Ehefrau betreuten gemeinsamen Kindern im grundschulpflichtigen Alter tatsächlich seit geraumer Zeit nicht einmal ein unbegleiteter Umgang statt, vermag ein Verbalangebot des Ehemanns auf nunmehrige Kinderbetreuung während der werktäglichen Nachmittage zur Ermöglichung einer Ausweitung der - bereits gut halbschichtig ausgeübten - Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht einmal eine beachtliche alternative Betreuungsmöglichkeit aufzuzeigen (OLG Celle, Urteil vom 12. 8. 2008 - 10 UF 77/08, NJW 2008, 3441 f).

Die gesetzliche Neuregelung des § 1570 BGB verlangt keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, wird man in der Regel keine Vollbeschäftigung verlangen können. Nach Inkrafttreten des UÄndG ist dem betreuenden Elternteil eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Voraussetzungen der Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB (OLG Jena, Beschluss vom 24.07.2008 - 1 UF 167/08, NJW 2008, 3224):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Ast. hat den Ag. auf monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung in Anspruch genommen. Die Parteien haben 1999 geheiratet und sich 2004 getrennt. Das Scheidungsurteil ist seit dem 28. 8. 2007 rechtskräftig. Die Ast. ist 1964 in China geboren und chinesische Staatsangehörige. Sie ist ohne Beruf und erhält Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Ag. ist 1964 geboren und deutscher Staatsangehöriger. Aus der Ehe der Parteien ist das gemeinsame Kind W (geb. 2001 in China) hervorgegangen. Das Kind lebt bei der Kindesmutter. Es hat einen Kindergarten besucht und wurde im Sommer 2007 eingeschult. Durch Urteil vom 16. 2. 2005 wurde zuletzt monatlicher Trennungsunterhalt von 544 Euro tituliert.

Das AG hat den Ag. mit Urteil vom 17. 4. 2008 verpflichtet, an die Ast. einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zum 31. 12. 2007, 433 Euro vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 und 271 Euro vom 1. 1. 2010 bis 30. 6. 2011 zu zahlen. Dabei hat das AG der Ast. im Hinblick auf die achtjährige Ehezeit (bis zur rechtskräftigen Scheidung) eine Übergangszeit bis Ende 2008 zugebilligt. Ab dem 1. 1. 2009 sei sie verpflichtet, eine Tätigkeit auf der Basis eines Minijobs von 400 Euro aufzunehmen. Ab dem 1. 1. 2010 sei der Umfang auf 800 Euro anzuheben. In diesem Zeitraum sei es ihr bis Ende 2009 möglich, eine Fortbildung durchzuführen. Ab dem 1. 7. 2011 sei es angemessen, den Unterhaltsanspruch in Wegfall geraten zu lassen. Der Ag. beabsichtigt, Berufung einzulegen. Der Senat hat seinen entsprechenden Prozesskostenhilfeantrag wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. ...

II. Der Ag. schuldet der Ast. nach § 1570 BGB Unterhalt wegen Betreuung der gemeinsamen Tochter, die am 24. 5. 2001 geboren ist, und zwar auch über den 1. 1. 2008 hinaus.

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I BGB; vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968); er wird also vom beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte. Die Differenz zu den - auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abgeleiteten - ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 II BGB; BGH, NJW 2008, 3125).

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem AG davon aus, dass die Ast. bis zum 31. 12. 2007 nach § 1570 BGB a.F. bei der Betreuung eines sechs Jahre alten Kindes zu keiner Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Der BGH hat für die alte Rechtslage regelmäßig eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils verneint, solange das Kind noch nicht acht Jahre alt ist mit der Begründung, die gesunde Entwicklung eines Kindes bis zu acht Jahren erfordere es in der Regel, dass sich ein Elternteil dem Kind noch jederzeit widmen könne, was einem Erwerbstätigen etwa bei ausfallenden Schulstunden und Erkrankung des Kindes nicht möglich wäre (BGH, NJW 1983, 1427 = FamRZ 1983, 456 [458]).

Bei der Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Rechtskraft der Ehescheidung bis 31. 12. 2007 ist bei dem Ag. von seinem anrechenbaren Nettoeinkommen in Höhe von 1695 Euro auszugehen. Bringt man hiervon den geschuldeten Kindesunterhalt in Höhe von 280 Euro in Abzug (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 7. 2007 - 3. Einkommensgruppe, 2. Altersstufe), so verbleibt ein Betrag in Höhe von (1695 Euro - 280 Euro) 1415 Euro. Der geschuldete Ehegattenunterhalt beträgt dann (3/7 x 1415 Euro) 606,42 Euro, aufgerundet 607 Euro. Damit wird der eheangemessene Selbstbehalt des Ag., der für erwerbstätige Unterhaltspflichtige 915 Euro beträgt (Thüringer Leitlinien, Stand: 1. 7. 2007, Nr. 21.4), unterschritten.

Es liegt somit ein absoluter Mangelfall vor, weil das Einkommen des Verpflichteten zur Deckung seines notwendigen Selbstbehalts und der nachrangigen Unterhaltsansprüche nicht ausreicht (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.1). Die Einsatzbeträge im Mangelfall belaufen sich für minderjährige Kinder auf 135% des Regelbetrags und für den nichterwerbstätigen getrennt lebenden/geschiedenen Ehegatten - abweichend von dem AG - auf 550 Euro (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.2.2; vgl. Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das UnterhaltsR in der familiengerichtlichen Praxis, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 238a).

Die Verteilungsmasse beträgt (1695 Euro - 915 Euro) 780 Euro. Die Summe der Einsatzbeträge für W in Höhe von (226 Euro x 135%) 306 Euro und die Ast. in Höhe von 550 Euro machen insgesamt 856 Euro aus. Auf die Ast. entfallen (550 Euro x [780 Euro : 856 Euro]) 501,16 Euro, aufgerundet 502 Euro monatlich. Das AG hat 544 Euro monatlich ausgeurteilt.

Nachdem das BVerfG die frühere Regelung für verfassungswidrig und nur noch bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für anwendbar erklärt hatte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965), hat der Gesetzgeber den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils neu geregelt. Lediglich für Unterhaltsansprüche, die vor dem 1. 1. 2008 fällig geworden waren, gilt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht weiter.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch. Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres vor, der nur dann verlängert werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings hatte der BGH schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362; NJW 2008, 3125).

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l II BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungsunterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der Verhältnisse erfordert (BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968; NJW 2008, 3125).

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 I 2 und 3, 1615 l II 4 und 5 BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differenziert werden (BGH, NJW 2008, 3125).

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 II BGB dies ausdrücklich vor und verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung „insbesondere" aus kindbezogenen Gründen vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 I GG lässt sich entnehmen, dass sich die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aus elternbezogenen Gründen umso mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch (BGH, NJW 2008, 3125).

Der BGH (NJW 2008, 3125) hat auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Die Frage, ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, hat der BGH in die Prüfung des BerGer. gestellt, an das er das Verfahren zurückverwiesen hat, aber darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen könne.

Auch das OLG München (Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076) geht davon aus, dass keinesfalls nach dem Motto „von Null auf 100" bereits ab dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts von der Mutter eines sechsjährigen Kindes sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, der Gesetzgeber es aber vermieden habe, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Allerdings werde durch die Drei-Jahres-Grenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen werde.

Die neue Regelung solle die Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bewerkstelligen. Eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, verbiete sich nach dem neuen Recht. Dennoch müssten die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Zudem seien die Arbeitsplätze auch heute noch nur selten auf die Bedürfnisse alleinerziehender Eltern ausgerichtet. Vielmehr werde von den Arbeitnehmern zunehmend Flexibilität auch hinsichtlich der Arbeitszeiten gefordert, die mit den bestehenden Möglichkeiten der Fremdbetreuung häufig nicht in Einklang zu bringen sei. Arbeitgeber ihrerseits zeigten sich nur selten so flexibel, dass sie auf die besonderen Bedürfnisse alleinerziehender Eltern Rücksicht nehmen würden. Unabhängig von der Tatsache, dass die alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung sehr viel mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, was dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt immanent sei, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Kinder in diesem Alter können nicht allein unbeaufsichtigt zu Hause gelassen werden, auch nicht stundenweise. Wenn sie auch zunehmend zur Selbstständigkeit erzogen werden sollten, benötigten sie dennoch weiterhin bei der Grundversorgung wie Waschen, Anziehen, Essen etc. Anweisung und Unterstützung (OLG München, BeckRS 2008, 12076).

Regelmäßig werde daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils führen, die sich dann unmittelbar auf das Wohl des Kindes auswirke. Wenn man aber den Grund für Betreuungsunterhaltsansprüche nicht nur im unmittelbaren Kindeswohl, sondern auch in der elterlichen Solidarität zum Wohle des gemeinsamen Kindes sehe, werde deutlich, dass die Gefahr bestehe, eine Lastenverteilung zwischen den Eltern vorzunehmen, die allgemeinen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht entspreche (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Spreche man dem betreuenden Elternteil eines über dreijährigen Kindes im Kindergarten- und Grundschulalter Betreuungsunterhaltsansprüche ab, da er für seinen Unterhalt selbst zu sorgen habe, fordert man von diesem, sein gesamtes Leben an dieser Aufgabe auszurichten und eigene Interessen weitgehend zurückzustellen. Dagegen träfe den anderen Elternteil lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt für das Kind. Dieser wäre in seiner Freizeitgestaltung nicht beeinträchtigt und könnte sich etwa einer neuen Partnerschaft zuwenden; denn dafür blieben ihm, im Gegensatz zum betreuenden Elternteil, sowohl die zeitlichen Ressourcen als auch die notwendigen finanziellen Mittel. Eine angemessene Lastenverteilung zwischen den grundsätzlich zu gleichen Teilen verpflichteten Eltern wäre damit in keiner Weise gewährleistet (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Der Senat schließt sich im Ergebnis den von dem BGH und dem OLG München herausgearbeiteten Grundsätzen an. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die Neuregelung keineswegs einen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zu Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt, sondern im Interesse des Kindeswohls vielmehr auch künftig ein gestufter, an den Kriterien des § 1570 BGB n.F. orientierter Übergang möglich ist (BT-Dr 16/1830, S. 18 unten, S. 19 oben).

Wenn sich auch nach der Gesetzesänderung eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen wurde, nach neuem Recht verbietet, müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse des Kindes in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Ein Kind, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, bedarf einer intensiven Betreuung.

Auch bei bestehenden Betreuungsmöglichkeiten wird man eine Vollzeiterwerbstätigkeit regelmäßig von dem betreuenden Elternteil nicht verlangen können, solange ein Kind wie im vorliegenden Fall den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besucht. Man wird regelmäßig nur eine Teilbeschäftigung fordern können, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sein dürfte.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125), den Betreuungsunterhalt nach dem Alter des Kindes zu generalisieren, folgt der Senat im vorliegenden Fall der von dem AG vorgenommenen Abstufung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung der Ast.

Die Ast. konnte zunächst bis zum Inkrafttreten des UÄndG davon ausgehen, dass sie bis zum achten Lebensjahr ihres Kindes (24. 5. 2009) keine Erwerbsobliegenheit traf. Die Ast. ist daher in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 19. 3. 2008 - 4 WF 81/08, BeckRS 2008, 17938: Sechs Monate) und OLG Celle (NJW 2008, 1456 = FamRZ 2008, 997: Zwei Monate wegen anschließender Verwirkung) eine Überlegungsfrist zuzubilligen, die das AG im vorliegenden Fall zu Recht mit einem Jahr bemessen hat. Der Senat erachtet eine Frist von einem Jahr deshalb für angemessen und erforderlich, da die Ast. - unstreitig - mit ihrem Ehemann bis 2002 in China gelebt hat, die deutsche Sprache bisher nicht beherrscht, über keine in Deutschland verwertbare Berufsausbildung verfügt, in China als Masseuse (Begleitung) und noch nie in Deutschland gearbeitet hat.

Demnach ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Ast. verpflichtet ist, ihre Tätigkeit ab dem 1. 1. 2009 auf einen 400 Euro- und ab dem 1. 1. 2010 auf einen 800 Euro-Job auszudehnen, nachdem das Kind W im Mai 2009 acht Jahre alt wird. Von der Ast. kann bis zum 30. 6. 2011 (W ist dann zehn Jahre alt) keine Ausweitung auf eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls ist auch künftig nur ein stufenweiser, an den Kriterien von § 1570 I BGB orientierter Übergang in die Vollerwerbstätigkeit zumutbar (BT-Dr 16/6980, S. 18/19; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1570 Rdnr. 10).

Da das AG seine Staffelung der Erwerbsobliegenheit der Ast. - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 3125) - sowohl auf kindbezogene Gründe (altersbedingter Betreuungsbedarf), die auf Erfahrungswerten beruhen, als auch auf elternbezogene Gründe (fremder Kulturkreis, Leben erst seit 2002 in Deutschland, keine in Deutschland anerkannte Berufsausbildung, keine Erwerbstätigkeit seit der Eheschließung im Jahre 1999) gestützt hat, die offenkundig oder unstreitig waren, bedurfte es keines diesbezüglichen Vortrags der Ast.

Im konkreten Fall wird man von der Ast. neben der Betreuung von W, die bis zum Sommer 2009 noch die zweite Grundschulklasse besuchen wird, angesichts ihrer persönlichen Situation nicht mehr als einen 400 Euro-Job und bis zum Ende der vierten Grundschulklasse (30. 6. 2011) nicht mehr als eine Halbtagstätigkeit erwarten können.

Die Unterhaltsberechnung des AG für die Zeit ab dem 1. 1. 2008 ist nicht zu beanstanden.

Das AG hat den Anspruch der Ast. auf Betreuungsunterhalt gem. § 1578b BGB zeitlich bis zum 30. 6. 2011 befristet. Gegen eine Befristung spricht, dass ein nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes festzusetzender Betreuungsunterhalt nach § 1570 I 2 BGB auf Grund der Unsicherheiten, die in der Entwicklung des Kindes und dessen Reife liegen, zeitlich nicht begrenzt werden kann, weil in der Regel eine sichere Prognose i.S. von § 258 i.V. mit § 323 I ZPO, ab welchem Zeitpunkt eine vollständige Drittbetreuung möglich ist und wann die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes endet, nicht getroffen werden kann (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]; OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076). Da lediglich der Ag. um Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz ersucht hat und die Begrenzung in seinem Interesse liegt, erübrigen sich weitere Ausführungen.

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gem. § 1579 Nr. 7 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 1987, 356 [358]). Der Ag. hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Ast. ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist.

Dazu wäre es im einzelnen erforderlich gewesen, dass der Ag. vorträgt, wie sich sein Umgang mit W und das Verhältnis zu ihr nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts rechtfertigen keine Verwirkung (BGH, NJW 2007, 511 = FamRZ 2007, 193 [195]; NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882).

Der Scheidungsausspruch ist jedenfalls am 23. 7. 2007 rechtskräftig geworden, als die Ast. ihre Berufung gegen die Entscheidung zur Scheidung zurücknahm. Denn mit der Rücknahme des Hauptrechtsmittels kam eine (weitere) Anschließung nicht mehr in Betracht; eine etwa erfolgte Anschließung hätte ihre Wirkung verloren (BGH, NJW 1998, 2679 = FamRZ 1998, 1024; Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 629a Rdnr. 36).

Soweit die Berufung für den Zeitraum 23. 7. 2007 bis 31. 12. 2007 in Höhe von monatlich 42 Euro Aussicht auf Erfolg hat, scheidet eine Pkh-Bewilligung aus, da der Berufungsstreitwert nicht erreicht wird. ..."

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„... Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes im Einzelfall vermag eine Ausweitung des Betreuungsunterhalts über dessen 3. Lebensjahr hinaus rechtfertigen. Nach einer Übergangszeit (hier: sechs Monate) hat die Mutter eines sechs Jahre alten Kindes jedenfalls einer halbschichtigen Berufstätigkeit nachzugehen. Im Mangelfall ist für das Kind lediglich der Mindestunterhalt einzustellen. Der Restbetrag ist zwischen der geschiedenen und der neuen Ehefrau zu verteilen, wobei jeweils der Selbstbehaltssatz als Einsatzbetrag anzusetzen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.06.2008 - 4 WF 41/08 zu BGB § 1570 II 2; EGZPO § 36 I, NJW, 2008, 3005 f):

Der Kl. ist wiederverheiratet. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig und versorgt das gemeinsame Kind. Der Kl. begehrt den Wegfall des titulierten nachehelichen Unterhalts ab dem 1. 1. 2008. Die Bekl. betreut das jetzt sechs Jahre alt gewordene eheliche Kind N. Das AG - FamG - hat dem Antrag der Bekl. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur teilweise stattgegeben (für eine Rechtsverteidigung gegen eine Herabsetzung auf weniger als 120 Euro monatlich). Auf die Beschwerde der Bekl. hat ihr das OLG teilweise weitere Prozesskostenhilfe bewilligt (soweit sie sich für einen Übergangszeitraum - Januar bis Juli 2008 - gegen eine Herabsetzung auf weniger als 217 Euro monatlich verteidigt). ...

Die Rechtsverteidigung der Bekl. gegen die Abänderungsklage des Kl. hat nur für die Zeit bis Juni 2008 weitergehende Aussicht auf Erfolg.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. für die hier in Rede stehende Zeit ab dem 1. 1. 2008 bestimmt sich grundsätzlich nach dem an diesem Tag in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG). Der Bekl. steht danach ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur noch zu, wenn und soweit die Voraussetzungen des § 1570 II 2 BGB vorliegen; ein Anspruch nach § 1570 II BGB kommt vor dem Hintergrund der kurzen Dauer der Ehe nicht in Betracht.

Das AG ist danach zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. eine Obliegenheit zu (mindestens) teilschichtiger Erwerbstätigkeit trifft.

Das neue Unterhaltsrecht geht davon aus, dass das bisherige Altersphasenmodell nicht mehr haltbar sei, vielmehr vor dem Hintergrund insbesondere des Anspruchs auf eine Kindesbetreuung ab dem 3. Lebensjahr (§ 24 SGB VIII) auch neben der Betreuungsaufgabe eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Nur wenn der Berechtigte substanziiert darlegt, dass die konkrete Betreuungssituation oder eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nicht zulassen, kommt nach dem Willen des Gesetzgebers ein über das 3. Lebensjahr des Kindes hinausgehender Betreuungsunterhalt in Betracht. Ob eine derartige Regelung aus rechtspolitischer Sicht zu begrüßen ist, kann dahinstehen; an die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung sind die Gerichte gebunden. Die Bekl. kann sich daher weder auf das Alter des Kindes noch darauf berufen, dass Kinder getrennt lebender Eltern stets intensiver betreuungsbedürftig seien; auch dieser generelle Umstand - alle Fälle des § 1570 BGB betreffen Kinder getrennt lebender Eltern - war dem Gesetzgeber bei Fassung des § 1570 BGB bekannt. Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit im Einzelfall kann eine Ausweitung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über das 3. Lebensjahr des Kindes hinaus rechtfertigen (vgl. auch Nr. 17.1 der Leitlinien; Borth, FamRZ 2008, 2 [6]).

Der Bekl., deren Unterhaltsanspruch bereits tituliert war, kommt allerdings die Übergangsregelung des § 36 I EGZPO zugute. Bis zum Inkrafttreten des UÄndG konnte die Bekl. davon ausgehen, dass sie bis zum 8. Lebensjahr ihres Kindes keine Erwerbsobliegenheit traf; nach Abschluss des auf dieser Rechtslage beruhenden Vergleichs konnte die Bekl. zunächst vom Fortbestand dieser Sach- und Rechtslage ausgehen. Erst mit Inkrafttreten des UÄndG musste sie sich darauf einstellen, neben der Betreuung ihres inzwischen sechsjährigen Kindes unterhaltsrechtlich einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu müssen. Der Bekl. ist daher eine Übergangsfrist zuzubilligen, innerhalb derer sie sich auf die verschärften Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit einstellen und Bemühungen um einen Arbeitsplatz entfalten kann. Diese ist nach Auffassung des Senats in der zur Entscheidung berufenen Besetzung mit einem halben Jahr ausreichend bemessen.

Bis Juni 2008 ist daher nur das tatsächliche Einkommen der Bekl. in die Unterhaltsberechnung einzustellen, das der Senat im Rahmen des Pkh-Prüfungsverfahrens zu Gunsten der Bekl. unter Vernachlässigung des bis Februar 2008 ausgeübten 1-Euro-Jobs entsprechend den Angaben der Bekl. zu den Einnahmen aus ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe durchgehend mit monatlich rund 95 Euro veranschlagt. Da die Bekl. diese Tätigkeit nur am Wochenende ausübt, kann sie konkrete Betreuungskosten hiervon nicht absetzen.

Anschließend ist die Bekl. schon ausgehend von ihrem derzeitigen Vortrag zu den bestehenden Betreuungsmöglichkeiten - Betreuung durch die Schule bis 13 Uhr - durchaus in der Lage, eine halbschichtige Tätigkeit auszuüben, d.h. auch mehr zu arbeiten, als es das AG zu Grunde gelegt hat. Selbst wenn sie hierbei einen etwas geringeren als den von dem AG zu Grunde gelegten Bruttostundenlohn erzielen würde, wäre ihr ein Einkommen in einer Größenordnung zuzurechnen, das keinen höheren Unterhaltsanspruch als monatlich 120 Euro mehr rechtfertigt (zur Berechnung im Einzelnen s. unten 5). Die Bekl. hat zudem nicht genügend dargelegt, dass für ihr Kind neben der Schule keine weitergehenden Betreuungsmöglichkeiten (Hort o. Ä.) zur Verfügung stehen; allein der Vortrag, ihre Eltern kämen für eine Betreuung nicht in Betracht, genügt hierfür nicht.

2. Die Bekl. kann für sich Unterhalt nur ausgehend von dem Einkommen des Kl. beanspruchen, wie es sich versteuert nach Klasse I, also ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe darstellen würde. Denn das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Berücksichtigung steuerlicher Vorteile aus einer neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhalts des ehemaligen Ehegatten (NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821) festgestellt, dass steuerliche Vorteile, die der Gesetzgeber der bestehenden Ehe gewährt, bei dieser zu verbleiben haben und nicht durch das Unterhaltsrecht dem geschiedenen Ehegatten zugute kommen dürfen, indem sie dessen Unterhaltsanspruch erhöhen. Diese grundsätzliche Aussage wird durch die mit dem UÄndG einhergehende rangmäßige Gleichstellung des neuen mit dem geschiedenen Ehegatten nicht in Frage gestellt (ebenso Schürmann, FamRZ 2008, 313 [323]).

Von dem sich so errechnenden Einkommen ist eine Verbindlichkeit in Höhe von monatlich 60 Euro nicht mehr abzusetzen. Denn die Verbindlichkeit beruhte auf einem Fahrzeugkredit, den der Kl. am 31. 1. 2002 mit einer Laufzeit von 60 Monaten aufgenommen hatte und der mithin bei regulärer Fortführung im Januar 2007 getilgt gewesen wäre. Dass die Bekl. sich die Aufstockung dieses Kredits nicht entgegenhalten muss, hat bereits das AG zutreffend ausgeführt.

3. Zu Gunsten der Bekl. ist weiter zu berücksichtigen, dass der Selbstbehalt des Kl. wegen der Ersparnisse durch das Zusammenleben mit seiner neuen Ehefrau herabzusetzen ist (vgl. Nr. 21.4 der Leitlinien); der Senat schätzt die Ersparnis auf etwa 12,5%, so dass sich der Selbstbehalt (statt auf 1000 Euro) auf 880 Euro beläuft. Entsprechend ist im Rahmen einer Mangelfallberechnung (dazu näher unten) als Einsatzbetrag der neuen Ehefrau ein reduzierter Betrag anzusetzen (670 Euro statt 770 Euro).

4. Das AG hat zutreffend ausgeführt, dass der Kl. auch ausgehend von seinem nach Steuerklasse III sich errechnenden Einkommen für die Befriedigung des Bedarfs aller Berechtigter nicht leistungsfähig ist; daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Verbindlichkeit von 60 Euro gegenüber der Bekl. unberücksichtigt zu bleiben hat. Vorrangig sind damit die Ansprüche der minderjährigen Kinder zu befriedigen (§ 1609 Nr. 1 BGB). Deren Unterhaltsanspruch ist allerdings nur nach Einkommensgruppe 1 in die Unterhaltsberechnung einzustellen, da ansonsten der - weiterhin in der Düsseldorfer Tabelle vorgesehene - Bedarfskontrollbetrag nicht gewahrt und nur so eine angemessene Verteilung der vorhandenen Mittel an Kinder und unterhaltsberechtigte Ehegatten gewährleistet ist.

Der verbleibende Betrag ist zwischen der Bekl. und der neuen Ehefrau des Kl. im Wege der Mangelfallberechnung zu verteilen; hierzu vertritt der Senat in der zur Entscheidung berufenen Besetzung die Auffassung, dass im Mangelfall nicht der individuelle Bedarf, sondern die Selbstbehaltsätze als Einsatzbeträge anzusetzen sind. Maßgebliche Erwägungen, die der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zum absoluten Mangelfall für den Ansatz des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) als Einsatzbetrag angestellt hat (BGH, NJW 2003, 1112 = FamRZ 2003, 363), gelten auch in der hier vorliegenden Konstellation: Die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen auch hier dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten zur Verfügung stehenden Einkommens vorzunehmen.

5. Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. stellt sich damit wie folgt dar:

Bis einschließlich Juni 2008:

Einkommen Kl. (Steuerklasse I): ..................................................................1853 Euro
berufsbedingte Aufwendungen .......................................................................- 93 Euro
Kind N (2. Altersgruppe) ............................................................................. - 245 Euro
Kind M (1. Altersgruppe) ............................................................................. - 202 Euro
........................................................................................................................ 1313 Euro

Selbstbehalt des Kl. ....................................................................................... - 880 Euro
Betrag für beide Ehefrauen .............................................................................. 433 Euro

Einsatzbetrag Bekl. (770 Euro - 95 Euro) ........................................................ 675 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ...................................................................................... 670 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................. 1345 Euro

Mangelquote ............................................................................................................ 32%

Unterhalt Bekl. .................................................................................................. 217 Euro

Ab Juli 2008:

Schon bei einem von der Bekl. durchaus erzielbaren Einkommen von bereinigt 580 Euro errechnet sich kein höherer Ehegattenunterhalt als monatlich 120 Euro:

Betrag für Unterhalt beider Frauen ................................................................... 433 Euro
Einsatzbetrag Bekl. (835 Euro [770 Euro
+ 900 Euro = 1670 Euro : 2] - 580 Euro) ......................................................... 255 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ....................................................................................... 770 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................... 925 Euro

Mangelquote ............................................................................................................. 47%

Unterhalt Bekl. ...................................................................................................119 Euro ..."

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Nach dem neuen Unterhaltsrecht ist es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten trotz Betreuung von zwei acht- und elfjährigen Kindern grundsätzlich zuzumuten, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine bereits begonnene Berufsfortbildung darf über den 1. 1. 2008 hinaus zu Ende geführt werden. Reicht das Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter (hier: geschiedene Ehefrau und Mutter des nichtehelichen Kindes) nicht aus, ist der Kindesunterhalt auf den Mindestunterhalt herabzustufen (OLG Köln, Urteil vom 27.05.2008 - 4 UF 159/07 zu BGB §§ 1570, 1578 b, NJW 2008, 2659 f).

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Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f).

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„... 2) Zeitraum ab Januar 2008

Für den Zeitraum ab Januar 2008 hat die Abänderungsklage keinen Erfolg, weil der Klägerin nach Änderung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 1570, 1582, 1609 ff. BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 9.11.2007 gegen den Beklagten kein höherer als der im abzuändernden gerichtlichen Vergleich festgelegte Unterhalt zusteht.

Die Abänderungswiderklage des Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg, weil der sich aus den veränderten Umständen ergebende Ehegattenunterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 420 € monatlich den titulierten Unterhalt von 425 € nur unwesentlich unterschreitet mit der Folge, dass ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung zugemutet werden kann (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

a) Der Klägerin ist ab Januar 2008 ein bedarfsprägendes fiktives Einkommen in Höhe von 300 € monatlich zuzurechnen.

Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten richtet sich nach § 1570 BGB n. F.. Danach besteht ein Unterhaltsanspruch wegen Kinderbetreuung für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Nach dieser Zeit kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes nur verlangen, solange und soweit dies unter Berücksichtigung der Belange des Kindes, der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung sowie der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe und der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

aa) Die Abwägung der zu berücksichtigenden Belange der Klägerin führt dazu, dass sie sich nicht mehr in vollem Umfang auf ihre Bedürftigkeit berufen kann, denn ihr ist im Verhältnis zum Beklagten ein fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. Ziffer 9 HLL, Stand: 1.1.2008). Ihr obliegt es unterhaltsrechlich, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dass sie sich - trotz des Bestehens realer Beschäftigungschancen - auf geeignete Arbeitsstellen im Geringverdienerbereich beworben hat, hat sie nicht dargelegt.

(1) Die Betreuung des Kindes K2 hindert sie nicht an der Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit. K2 ist im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Das bisher von der Rechtsprechung entwickelte Altersphasenmodell, wonach bei der Betreuung von Kindern unter 8 Jahren eine Erwerbstätigkeit von dem betreuenden Elternteil regelmäßig nicht erwartet werden konnte, lässt sich nach Ansicht des Senats nach Änderung des § 1570 BGB nicht mehr aufrecht erhalten. Davon ging auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 1570 BGB aus (vgl. BT-Drucks. 16/1830, S. 16 f.). Hat das zu betreuende Kind das dritte Lebensjahr vollendet, obliegt es nunmehr grundsätzlich dem Unterhaltsberechtigten, Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Aufnahme einer - zumindest teilschichtigen - Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2, 9 f.).

Ausreichende Umstände, die - ohne Berücksichtigung der Geburt von D2 - einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit der Klägerin entgegenstehen würden, hat sie nicht vorgetragen. Zwar hat die Klägerin unter Vorlage der ärztlichen Bescheinigungen des Kinderarztes Dr. med. X2 vom 6.12.2006, des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie D3 vom 5.4.2007, des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde Dr. med. E3 vom 16.8.2007 und des Kinderarztes für Neuropädiatrie Dr. med. C5 vom 6.8.2007 schlüssig vorgetragen und belegt, dass K2 an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen und leichten autistischen Zügen leidet und deswegen einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern hat. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Kindes führen jedoch nicht dazu, dass sich die Klägerin mit der vollen, ihr zur Verfügung stehenden Arbeitskraft um die Betreuung und Förderung des Kindes kümmern muss. Nach ihren eigenen Angaben besucht K2 seit dem Jahr 2006 an mindestens vier Tagen in der Woche regelmäßig von 8.15 Uhr bis mindestens 12.00 Uhr (montags und dienstags bis 14.45 Uhr) den heilpädagogischen Kindergarten. Umstände, die einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in den Zeiten des Kindergartenbesuchs von K2 entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin darauf hinweist, sie habe ihre - zuletzt bis Dezember 2006 ausgeübte - Aushilfstätigkeit in der Bäckerei aufgeben müssen, weil sie in dieser Zeit K2 mehrfach vorzeitig vom Kindergarten habe abholen müssen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Umstände zwischenzeitlich geändert haben. Nach dem Sachvortrag der Klägerin kann davon ausgegangen werden, dass K2 sich mittlerweile in den Kindergarten eingelebt hat und nur noch in Ausnahmefällen vorzeitig wegen gesundheitlicher Probleme aus dem Kindergarten abgeholt werden muss.

(2) Die Klägerin kann sich gegenüber dem Beklagten auch nicht darauf berufen, wegen der Betreuung des noch unter 1 Jahr alten Kindes D2 an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein.

Die Geburt des Kindes D2 findet bei der Bemessung des ehelichen Bedarfs der Klägerin unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung, denn das Kind hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt und ist nicht Grundlage für den Unterhalt nach § 1570 BGB, der ausschließlich auf die gemeinschaftlichen ehelichen Kinder abstellt.

bb) Bei der Bemessung der Höhe des erzielbaren Einkommens hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Die Beklagte ist gelernte Bäckereiverkäuferin. Sie hat vom Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung bis zur Geburt von K2 vollschichtig in ihrem Beruf und zwischendurch zwei Jahre als Altenpflegerin in England gearbeitet. Sie hat geplant, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes sobald als möglich wieder aufzunehmen. Tatsächlich hat sie, nach relativ kurzer Ehe, im Zeitraum von September bis Dezember 2006 als Aushilfe in einer Bäckerei gearbeitet. Die Abläufe im Berufsleben sind ihr nicht fremd. Auf der Grundlage ihrer Ausbildung und Berufserfahrung bestehen für sie hinreichende Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sie aufgrund des relativ geringen Alters des Kindes und seines - krankheitsbedingt - erhöhten Betreuungsbedarfs nur in eingeschränktem Umfang in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Da ihr andere Möglichkeiten der Fremdbetreuung nicht zur Verfügung stehen, könnte sie - wenn sie nur das gemeinsame Kind K2 zu betreuen hätte - lediglich die Zeiten seines Aufenthalts im Kindergarten zur Ausübung einer Berufstätigkeit nutzen. Dass sie diese Zeiten voll ausschöpfen könnte, ist aufgrund der erfahrungsgemäß oft nur eingeschränkten Flexibilität der Arbeitszeiten auf dem freien Arbeitsmarkt nicht zu erwarten.

Der Senat geht daher davon aus, dass sie nicht in der Lage wäre, mehr als 300 € netto monatlich als Aushilfe zu verdienen. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 06.03.2008 - 2 UF 117/07)

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Der Elternteil, der ab dem 1. 1. 2008 wegen Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes Unterhalt gem. § 1570 BGB begehrt, muss im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen, dass ihm wegen fehlender oder unzureichender Betreuungsmöglichkeiten eine Aufnahme oder Ausweitung der Berufstätigkeit nicht möglich ist. Ab dem 1. 1. 2008 ist bei Errechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der Tabellenwert des Kindesunterhalts, sondern lediglich der Zahlbetrag in Abzug zu bringen. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB (verfestigte Lebensgemeinschaft) ist jedenfalls bei einem Zusammenleben von zwei Jahren gegeben. (OLG Celle, Urteil vom 07.02.2008 - 17 UF 203/07 zu BGB §§ 1570 I, 1579 Nr. 2, NJW 2008, 1456 ff):

„... 3. Ab Januar 2008 bestehen Unterhaltsansprüche der Ag. aus mehreren Gründen nicht mehr.

a) Das Fortbestehen des Unterhaltsanspruchs unter den Voraussetzungen des ab 1. 1. 2008 geänderten Unterhaltsrechts ist bislang nicht schlüssig vorgetragen worden. Gemäß § 1570 I BGB n.F. ist eine Unterhaltsberechtigte, die ein Kind betreut, das älter als drei Jahre ist, grundsätzlich gehalten, selbst für den Unterhalt zu sorgen. Zwar kann sich gem. § 1570 I 2 und 3 und II BGB n.F. die Dauer des Unterhaltsanspruchs über die Vollendung des 3. Lebensjahres eines zu betreuenden Kindes hinaus verlängern, soweit dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht; die Ag. als Anspruchstellerin kann sich indes nicht mehr auf das Altersphasenmodell, das bis 31. 12. 2007 galt, berufen. Abweichend von der bisherigen Regelung trifft für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 die unterhaltsberechtigte Ag. die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die eine Prüfung der Betreuungssituation von Mutter und Kind ermöglichen. Derjenige Elternteil, der wegen der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes (P ist 1999 geboren) Unterhalt gem. § 1570 BGB n.F. begehrt, muss also im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen (Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), dass entweder kindbezogene Gründe aus Billigkeitsgründen (§ 1570 I 2 und 3 BGB) oder elternbezogene Gründe (§ 1570 II BGB) einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt rechtfertigen. Dazu gehören Ausführungen, dass es wegen fehlender oder nur eingeschränkter Betreuungsmöglichkeiten nicht möglich ist, weitergehend als bisher erwerbstätig zu sein oder besondere Umstände in der Person des Kindes einer Ausweitung entgegenstehen.

Zu keinem dieser Punkte hat die Ag. auch nur ansatzweise vorgetragen mit der Folge, dass die Klage unschlüssig und damit für die Zeit ab Januar 2008 abweisungsreif ist. Die Ag. ist im Termin auf die Notwendigkeit weiterer Darlegungen hingewiesen worden, ohne jedoch darauf verfahrensadäquat zu reagieren.

b) Selbst wenn - was nach Auffassung des Senats bei völlig fehlendem Sachvortrag zu den Voraussetzungen des § 1570 I und II BGB n.F. eher zweifelhaft ist - dem Unterhaltsberechtigten für diese Darlegung eine gewisse Übergangszeit zuzubilligen sein sollte, weil der genaue Inhalt der Unterhaltsreform erst kurzfristig vor deren Inkrafttreten öffentlich wurde, ändert sich im Ergebnis nichts. Etwaige, über den 1. 3. 2008 hinausgehende, Unterhaltsansprüche der Ag. sind verwirkt.

Spätestens ab 1. 3. 2008 greift als Verwirkungsgrund, dass die Ag. seit zwei Jahren, nämlich seit März 2006, mit ihrem Lebenspartner in einer verfestigten, nach außen hin als eheähnlich erscheinenden Beziehung lebt (§ 1579 Nr. 2 BGB). Sie führt mit ihm einen gemeinsamen Hausstand. Sie bilden nach außen das Erscheinungsbild einer Familie. Spätestens nach Ablauf von zwei Jahren ist es dem Ast. deshalb nicht mehr zuzumuten, weiteren Unterhalt an die Ag. zu zahlen.

Nach Alledem ist die Klage auf nachehelichen Unterhalt nur für die Zeit vom 24. 12. 2007 bis 31. 12. 2007 begründet. Der Unterhaltsanspruch berechnet sich für diesen Zeitraum auf rund 82 Euro (318 Euro : 31 × 8). Die weitergehende Klage auf nachehelichen Unterhalt ist abzuweisen. ..."

§ 1571 Unterhalt wegen Alters

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit von ihm im Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder
3. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573

wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes,
3. der Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung oder
4. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1573

an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

*** (OLG)

Schuldet der Unterhaltsverpflichtete sowohl seinem geschiedenen als auch seinem neuen Ehegatten Unterhalt, bemisst sich der den beiden Ehegatten zustehende Bedarf aus einem Drittel des sich aus dem (um den Erwerbstätigenbonus gekürzten) Einkommen des Pflichtigen und der Berechtigten ergebenden Gesamteinkommens (wie BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; OLG Bremen, Beschluss vom 08.10.2008 - 4 WF 74/08 zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b, 1609 Nrn. 2, 3, NJW 2009, 449 ff):

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Ihre im Juni 1996 geschlossene Ehe wurde im Oktober 2006 geschieden. Sie haben ein gemeinsames Kind, die am 14. 10. 1996 geborene Tochter M, die seit der Trennung der Parteien bei der Bekl. lebt. Der Kl. hat seit Juli 2003 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 675 Euro geleistet. Nach dem von den Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens geschlossenen Vergleich vom 5. 10. 2006 schuldet der Kl. der Bekl. derzeit einen monatlichen nachehelichen Unterhalt von 734 Euro. Der Kl. ist seit dem 17. 1. 2008 wieder verheiratet. Aus der Verbindung mit seiner jetzigen Ehefrau ist die am 11. 11. 2007 geborene Tochter F hervorgegangen. Die Ehefrau des Kl. bezieht Elterngeld in Höhe von 592 Euro. Im Juli 2008 ist der Bekl. rückwirkend ab April 2005 Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt worden. Seit dem 1. 9. 2008 bezieht die Bekl. eine monatliche Rente in Höhe von 804,22 Euro. Der Kl. hat mit der Abänderungsklage für die Zeit ab Februar 2008 (zunächst) eine Reduzierung des im Vergleich vom 5. 10. 2006 vereinbarten Unterhalts von 734 Euro auf 317 Euro sowie dessen zeitliche Begrenzung bis zum 30. 11. 2008 verlangt und hierfür Prozesskostenhilfe begehrt.

Das AG - FamG - hat dem Kl. die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Klage versagt. Hiergegen wendet sich der Kl. mit seiner Beschwerde. Außerdem will er den von den Parteien geschlossenen Vergleich nunmehr dahingehend abgeändert haben, dass er ab dem 1. 9. 2008 keinen Unterhalt mehr zahlen muss. Darüber hinaus macht er jetzt einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20805 Euro geltend und begehrt hierfür ebenfalls Prozesskostenhilfe. Das OLG hat dem Kl. Prozesskostenhilfe insoweit gebilligt, als er ab Februar 2008 die Abänderung des Vergleichs vom 5. 10. 2008 dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. ...

B. Die Beschwerde des Kl. ist überwiegend begründet, da die begehrte Abänderung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Aussicht auf Erfolg i.S. des § 114 ZPO verspricht.

Die Abänderungsklage des Kl. ist zulässig, da sich durch das Hinzutreten der Unterhaltspflichten für seine neue Ehefrau und sein Kind F wesentliche Änderungen der dem Vergleich zu Grunde liegende Geschäftsgrundlage ergeben haben (§ 323 I, IV ZPO).

Die Abänderungsklage hat auch insoweit Aussicht auf Erfolg, als der Kl. die Abänderung des Vergleichs ab Februar 2008 begehrt. Aus dem Klageantrag ergibt sich zwar nicht, ab welchem Zeitpunkt der Kl. die Abänderung des Vergleichs verlangt. Der Senat geht aber davon aus, dass der Kl. ab Februar 2008 den Unterhalt reduziert haben will mit Rücksicht darauf, dass er sein Begehren in der Klagschrift u.a. auf seine erneute Heirat stützt.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. ergibt sich (jetzt) aus § 1572 Nr. 2 BGB. Denn nach der im Zuge der Unterhaltsrechtsreform getroffenen Neuregelung des § 1570 BGB, die seit dem 1. 1. 2008 Gültigkeit hat, wäre die Bekl. mit Rücksicht darauf, dass die gemeinsame Tochter der Parteien in diesem Monat bereits zwölf Jahre alt wird, gehalten, einer Vollzeittätigkeit nachzugehen. Gründe, insbesondere kindbezogene Gründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit der Bekl. sprechen könnten, wenn sie gesund wäre, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Da die Bekl. jedoch wegen Krankheit erwerbsunfähig ist, steht ihr ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB zu.

2. Das Maß des Unterhalts der Bekl. bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien (§ 1578 I 1 BGB), wobei eheprägende Einkommensveränderungen zu berücksichtigen sind. Dementsprechend ist auf Seiten der Bekl. zu berücksichtigen, dass sie beginnend ab dem 1. 4. 2005 einen Rentenanspruch hat und ab dem 1. 9. 2008 eine monatliche Rente von 804,22 Euro bezieht. Auf Seiten des Kl. ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er auch seiner (jetzigen) Ehefrau und dem Kind F zum Unterhalt verpflichtet ist. Denn nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; vgl. auch BGH, NJW 2006, 1654 = FamRZ 2006, 683) können auch vorrangige oder gleichrangige Unterhaltslasten, die erst nach der Scheidung entstanden sind, die ehelichen Lebensverhältnisse prägen. Danach ist sowohl das nach der Scheidung geborene Kind F als auch die Unterhaltsverpflichtung des Kl. gegenüber seiner Ehefrau zu berücksichtigen.

3. Wie der Bedarf der Ehegatten zu ermitteln ist, wenn - wie hier - beide bedürftig sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Der BGH hat aber mit seiner Entscheidung vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) den Gerichten einen Berechnungsmodus an die Hand gegeben. Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung ist danach zunächst, dass dem Unterhaltspflichtigen bei zwei Ehegatten ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst. Dem schließt sich der Senat an (in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Bremen noch offen gelassen - s. Nr. 15.5. der Leitlinien).

Die Dreiteilung ist auch dann geboten, wenn - wie hier - beide unterhaltsberechtigte Ehegatten über eigene Einkünfte verfügen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken können. In diesem Fall bemisst sich der den beiden unterhaltsberechtigten Ehegatten zustehende Bedarf - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines Einkommens - aus einem Drittel aller verfügbaren Mittel (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; s. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1254 [1255f.] = BeckRS 2008, 10940); die Berechnung erfolgt im Wege der Additionsmethode, d.h. die Erwerbseinkünfte des Pflichtigen und der beiden Unterhaltsberechtigten sind nach Abzug des Erwerbstätigenbonus zu addieren und durch drei zu teilen. Der sich daraus ergebende Betrag bildet dann die Grundlage der Unterhaltsberechnung.

Wenn - wie hier - der Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau dem Anspruch der Bekl. aus § 1572 Nr. 2 BGB im Rang vorgeht (§ 1609 Nrn. 2, 3 BGB), ist zwar eine Ausnahme von der Dreiteilung geboten, allerdings nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung, sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566).

4. Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Bekl. im Wege der Dreiteilung ist das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. unter Einschluss seines Splittingvorteils maßgeblich (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566). Insoweit hält der BGH an seiner früheren Rechtsprechung, wonach bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1819]), nicht fest; dem folgt der Senat.

Maßgeblich ist somit das dem Kl. seit seiner Wiederverheiratung zur Verfügung stehende tatsächliche Einkommen. (Wird ausgeführt; die Ausführungen sind abrufbar unter BeckRS 2008, 23241.)

Sein bereinigtes Nettoeinkommen ist somit mit 2345,85 Euro in Ansatz zu bringen. Hiervon ist der den Kindern F und M geschuldete Unterhalt (Zahlbeträge) abzuziehen, da die Unterhaltsansprüche der Kinder nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Neuregelung (§ 1609 Nr. 1 BGB) vorrangig zu befriedigen sind. Die Höhe des Unterhalts für die Kinder richtet sich nach der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Rücksicht darauf, dass der Kl. zwei Ehegatten und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist (Herabstufung um eine Gruppe). Der Kl. schuldet danach F einen monatlichen Unterhalt in Höhe von (307 abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 230 Euro. An M hat er bis einschließlich September 2008 (355 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 278 Euro monatlich zu zahlen und ab Oktober 2008 (402 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 325 Euro, da M am 14. 10. 2008 zwölf Jahre alt wird. Das für den Ehegattenunterhalt maßgebliche Einkommen des Kl. beträgt somit 1837,85 Euro (für die Zeit bis September 2008) bzw. 1790,85 Euro (ab Oktober 2008).

In die Unterhaltsberechnung ist ferner - wie bereits ausgeführt - das Einkommen der Ehefrau des Kl. einzustellen. Das ihr gewährte Elterngeld von 592 Euro ist allerdings nicht in voller Höhe mit einzubeziehen. Denn das für alle ab dem 1. 1. 2007 geborenen Kinder gewährte Elterngeld bleibt - wie früher das Erziehungsgeld - bis zur Höhe von 300 Euro als Einkommen unberücksichtigt (§ 11 S. 1 BEEG). Nur der darüber hinaus gezahlte Teil hat Lohnersatzfunktion und ist somit als Einkommen zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdnr. 85a; s. auch in Bezug auf das Erziehungsgeld BGH, NJW-RR 2006, 1225 = FamRZ 2006, 1182), im vorliegenden Fall mithin 292 Euro.

Auf Seiten der Bekl. ist die Erwerbsunfähigkeitsrente in voller Höhe in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Denn bei einer Rente wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung gilt die Vermutung des § 1610a BGB nicht (Wendl/Dose, § 1 Rdnr. 444). Da sich die seit September 2008 gewährte Rente auf 804,22 Euro monatlich beläuft, geht der Senat davon aus, dass der der Bekl. zustehende (monatliche) Nachzahlungsanspruch für die Monate Februar 2008 bis August 2008 gleich hoch ist. Dementsprechend berücksichtigt der Senat für den gesamten hier maßgeblichen Zeitraum eine monatliche Rente von 804,22 Euro.

5. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. errechnet sich wie folgt:

Unterhalt bis September 2008

Einkommen Kl. 1837,85 Euro
6/7 = 1575,30 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2671,52 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 890,51 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 890,51 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
86,29 Euro

Unterhaltsanspruch Ehefrau 890,51 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
598,51 Euro

Unterhaltslast insgesamt 684,80 Euro

Unterhalt ab Oktober 2008

Einkommen Kläger 1790,85 Euro
6/7 = 1535,01 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2631,23 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 877,08 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 877,08 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 72,86 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 877,08 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
585,08 Euro

Unterhaltslast insgesamt 657,94 Euro

Dem Bekl. verbleiben danach von seinem Einkommen (1837,85 Euro abzgl. 684,80 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1153,05 Euro bzw. (1790,85 Euro abzgl. 657,94 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1132,91 Euro. Damit sind der Selbstbehalt (1000 Euro) sowie der Bedarfskontrollbetrag der 3. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle (1100 Euro) gewahrt.

Da nach der vorstehenden Berechnung sowohl der 1/3-Bedarf als auch der notwendige Bedarf der Ehefrau des Bekl. gedeckt ist, führt der Nachrang in Bezug auf den Anspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB hier nicht zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. Der Anspruch der Bekl. beträgt somit 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich.

Im Hinblick darauf, dass dem geschiedenen Ehegatten aber kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (vgl. BVerfG, NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821 [1823f.]), ist nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) eine Kontrollberechnung durchzuführen, in der weder der Splittingvorteil noch die Unterhaltspflicht gegenüber dem neuen Ehegatten berücksichtigt wird.

Von dem Jahresbruttoeinkommen des Bekl. aus dem Jahr 2007 ausgehend ergibt sich bei Steuerklasse 1 und unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags von 1,0 sowie einem Steuerfreibetrag von 2160 Euro ein Nettoeinkommen von gerundet 2223 Euro, so dass nach Abzug der monatlichen Belastungen einschließlich Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 240,15 Euro ein anrechenbares Einkommen von 1982,85 Euro verbleibt. Der danach geschuldete monatliche Unterhalt für F beträgt 216 Euro und für M 262 Euro (bis September 2008) bzw. 307 Euro (ab Oktober 2008), so dass sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. auf 1504,85 Euro (bis September 2008) bzw. 1459,85 Euro (ab Oktober 2008) beläuft. Demnach könnte die Bekl. ohne die erneute Heirat des Kl. 243 Euro bzw. 224 Euro monatlich beanspruchen, wie sich aus der nachfolgenden Berechnung ergibt:

Anspruch bis September 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1504,85 Euro
6/7 = 1289,87 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
485,65 Euro
davon ½ 242,83 Euro

Anspruch ab Oktober 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1459,85 Euro
6/7 = 1251,30 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
447,08 Euro
davon ½ 223,54 Euro

Da der Unterhaltsanspruch ohne die erneute Heirat höher liegt als der ermittelte Betrag, hat die Bekl. somit für die Zeit von Februar bis September 2008 einen monatlichen Unterhaltsanspruch von 87 Euro. Ab Oktober 2008 stehen ihr fortlaufend 73 Euro monatlich zu. Ob und in welcher Höhe der Bekl. noch ein Unterhaltsanspruch zusteht, wenn die Ehefrau des Kl. beginnend ab Dezember 2008 kein Elterngeld mehr bezieht, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Ehefrau des Kl. nach Wegfall des Bezugs des Elterngeldes einer (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit nachgehen wird.

6. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. dürfte nach dem bisherigen Vortrag der Parteien außerdem zeitlich zu begrenzen sein. Während eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit (§ 1572 BGB) nach altem Recht nicht möglich war (s. Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1572 Rdnr. 15), kommt nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1578b BGB, der für sämtliche Unterhaltstatbestände gilt, eine zeitliche Begrenzung in Betracht. Danach ist ein Unterhaltsanspruch zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Anspruch unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dem bedürftigen Ehegatte durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Ehebedingte berufliche Nachteile sind der Bekl. offensichtlich nicht entstanden. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Kl. ist die Bekl. wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Da der Unterhaltsanspruch aber auf Grund der in § 1578b BGB getroffenen Regelung nicht auf einen reinen Nachteilsausgleich beschränkt ist, ist über den Ausgleich ehebedingter Nachteile hinaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch die aus der nachehelichen Solidarität erwachsende fortwirkende Verantwortung für den Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. BT-Dr 16/1830, S. 18f.). Insoweit wird der Ehedauer als Abwägungskriterium für das Ausmaß der ehelichen Solidarität ein besonderes Gewicht beigemessen, wenn - wie hier - der Unterhaltsberechtigte wegen Krankheit keine wirtschaftliche Selbstständigkeit mehr erreichen kann (Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1578b Rdnr. 9; Grandel, in: Münchener Anwaltshdb. FamilienR, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 275). Die Dauer der Ehe bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Da die Parteien im Juni 1996 geheiratet hatten und der Scheidungsantrag im März 2005 zugestellt worden war, dauerte ihre Ehe knapp acht Jahre und neun Monate. Im Hinblick darauf, dass die Ehe zwar nicht kurz, aber auch nicht von langer Dauer war, erscheint es auch unter Berücksichtigung von § 36 Nr. 1 EGZPO gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen, zumal die Bekl. bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung gesundheitlich beeinträchtigt war. Obgleich der Kl. seit (spätestens) Juli 2003 der Bekl. Unterhalt zahlt, ist er - seine Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - jedenfalls noch bis zum 31. 10. 2009 zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. Denn der Bekl. ist eine Übergangszeit zuzubilligen, die es ihr ermöglicht, sich auf die sich verändernde wirtschaftliche Situation einzustellen. Ob die Umstände eine längere Übergangsfrist rechtfertigen, bleibt der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

7. Die sofortige Beschwerde des Kl. ist somit überwiegend begründet. Denn der Bekl. stehen nach der derzeitigen Aktenlage ab Februar 2008 nur noch 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich an Unterhalt zu. Dem Kl. ist daher auf jeden Fall entsprechend seinem mit Schriftsatz vom 15. 2. 2008 gestellten, vom AG abschlägig beschiedenen Antrag Prozesskostenhilfe zu bewilligen, soweit er ab Februar 2008 eine Reduzierung des an die Bekl. zu zahlenden Unterhalts dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. Hinsichtlich der vom Bekl. begehrten (kürzeren) Befristung des Unterhalts bietet die Abänderungsklage keine Aussicht auf Erfolg, so dass insoweit die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist. Soweit der Kl. auch für den erst im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Rückzahlungsanspruch Prozesskostenhilfe begehrt, ist der Senat gehindert, hierüber zu befinden. Denn die Entscheidung über den diesbezüglich gestellten Prozesskostenhilfeantrag obliegt zunächst dem AG. ..."

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f).

Hat der Dienstherr einen Beamten von der Arbeitstätigkeit freigestellt, ist diesem bei Berechnung des Quotenunterhalts kein Erwerbstätigenbonus zuzubilligen# (OLG Koblenz, Urteil vom 06.02.2008 - 9 UF 665/07).

Bei einem Unterhalt wegen Krankheit kommt der ehelichen Solidarität gesteigerte Bedeutung zu. Bei einer langen Ehedauer und drohender Verschlechterung des Gesundheitszustands in der Zukunft kann daher von einer Befristung abgesehen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.01.2008 - 10 UF 1205/07, NJW 2008, 2444 f zu §§ 1572, 1578 b BGB).

§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

Hinweise:

§ 1573 II ist mit dem GG vereinbar (BVerfGE v. 14.7.1981 I 826 - 1 BvL 28/77 u. a.).

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

***

Zur Darlegungs- und Beweislast für den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB und Zur Berücksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven Einkommens) beider Eltern für den Volljährigenunterhalt im Rahmen der Bemessung des Ehegattenunterhalts (BGH, Versäumnisurteil vom 30. 07.2008 - XII ZR 126/06 zu BGB §§ 1573, 1578, 1606):

„... Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger nicht.

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung, dass die Beklagte trotz ihrer ‚körperlichen Gesundheitsschäden' an der Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.

b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision führt hier anderweitige Erklärungsmöglichkeiten an, die allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der Würdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen.

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungsgericht ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssätze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen nicht vor.

Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stellen, für welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbsbemühungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und müssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatzqualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.

bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von Anfang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielbaren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie ersichtlich gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Parteien angenommenen (Teilzeit-) Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungschance (‚im abhängigen oder selbständigen Bereich') gesehen hat, ist dies als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt. Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 € bewegt sich vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 € für eine Halbtagstätigkeit und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574 BGB (alter und neuer Fassung).

Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Dass es sich bei der realen Beschäftigungschance um eine objektive Voraussetzung handelt (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unterhaltsschuldner), ändert an der Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil darüber hinausgehend zum Ausdruck gebrachten Überzeugung von einer realen Beschäftigungschance der Beklagten bedurfte es wegen der die Beklagte treffenden Beweislast demnach nicht. ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 30.07.2008 - XII ZR 126/06)

***

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

*** (OLG)

„... Die Ag. hat gegen den Ast. für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung einen Anspruch auf Zahlung nachehelichen Krankheits- und Aufstockungsunterhalts gem. §§ 1572, 1573 II BGB in Höhe von monatlich 681 Euro (Elementarunterhalt) und 169 Euro (Altersvorsorgeunterhalt).

Die Ag. ist auf Grund eines Bandscheibenvorfalls an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis des nachvollziehbaren Sachverständigengutachtens vom 28. 11. 2007 überzeugt. Danach ist die Ag. auf Grund der Bandscheibenerkrankung nur in der Lage, bis zu 20 Stunden in der Woche als Arzthelferin zu arbeiten. Nach den glaubhaften Angaben der Ag. im Termin ist ihr Gesundheitszustand seit der Erstattung des Gutachtens stabil. Zumutbare Heilbehandlungen, wie zum Beispiel Krankengymnastik, nimmt die Ag. in Anspruch. Vor diesem Hintergrund ist es der Ag. trotz der gesundheitlichen Einschränkung zuzumuten, für 20 Stunden wöchentlich als Arzthelferin zu arbeiten.

Die Ag. ist bedürftig. Sie kann sich allerdings nicht darauf zurückziehen, lediglich monatlich 400 Euro aus einer geringfügigen Tätigkeit als Arzthelferin zu verdienen. Ihr ist ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 701 Euro monatlich netto zuzurechnen. Ihre bisherigen Bemühungen um die Erlangung einer Halbtagsstelle sind unzureichend. So hat sie sich im Zeitraum April bis August 2008 lediglich sieben Mal beworben. Für den Zeitraum ab Januar 2007 hat sie nur 13 Bewerbungen vorgelegt.

Nach dem Tarifvertrag für Arzthelferinnen vom 22. 11. 2007 ist bei elfjähriger Berufserfahrung in der einfachsten Tätigkeitsgruppe ein Bruttoeinkommen von 1698 Euro monatlich für eine vollschichtige Tätigkeit zu Grunde zu legen. Die Ag. muss zunächst in die einfachste Tätigkeitsgruppe eingestuft werden, da sie 15 Jahre nicht in ihrem Beruf gearbeitet hat, also erst einmal wieder in die Abläufe einer Arztpraxis hineinfinden muss. Annehmbar in etwa zwei Jahren wird aber wegen bereits ausgeübter Tätigkeit eine Höherstufung in der Tätigkeitsgruppe voraussichtlich vorzunehmen sein.

Für Teilzeitbeschäftigte ist nach § 3 III des Tarifvertrags das Entgelt nach folgender Formel zu errechnen: 1698 Euro (Bruttogehalt bei Vollzeitbeschäftigung): 167 Stunden pro Monat x 20 Stunden pro Woche x 4,33 = 881 Euro brutto. Unter Zugrundelegung der Steuerklasse II und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein Nettoeinkommen von monatlich 701 Euro. (Wird ausgeführt; die Ausführungen sind abrufbar unter BeckRS 2009, 04239.)

Die Ag. kann sich nicht darauf berufen, dass es für Arzthelferinnen keine Halbtagsstellen gebe. Sie hat sich selbst auf zwei ausgeschriebene Halbtagsstellen (24 und 25 Stunden wöchentlich) beworben. Vom Nettoeinkommen sind fiktive Fahrtkosten von monatlich 52 Euro für eine Busfahrkarte abzusetzen, so dass ein bereinigtes Einkommen von 649 Euro verbleibt.

Der Ast. ist leistungsfähig. Er verfügt ausweislich der Gehaltsbescheinigung für November 2008 über ein Nettoeinkommen von 2716,38 Euro. ...

Das Einkommen ist um eine Steuererstattung von 376,22 Euro monatlich gemäß Steuerbescheid vom 9. 5. 2007 zu erhöhen. Diese ist für das Jahr 2008 fortzuschreiben, da der Ast. im Termin mitgeteilt hat, im Jahr 2008 für 2007 eine Steuererstattung in ähnlicher Höhe erhalten zu haben. Weitere fiktive Steuerguthaben sind dem Ast. darüber hinaus nicht zuzurechnen. Beruflich bedingte Fahrtkosten sind auch nach dem Vortrag des Ast. nicht abzusetzen.

Entsprechend der Auffassung des AG sind die Beiträge zum Sportverein für die Kinder, die der Ast. neben dem Kindesunterhalt entrichtet, nicht leistungsmindernd zu berücksichtigen, da diese Kosten keinen Mehrbedarf der Kinder darstellen, sondern als allgemeiner Lebensbedarf aus dem Kindesunterhalt zu entrichten sind (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl. [2009], § 1610 Rdnr. 9). Der Ast. kann diese Zahlungen jederzeit einstellen.

Fahrtkosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit den Söhnen in L. sind ebenfalls nicht abzugsfähig. Die frühere Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 1493 = FamRZ 2005, 706), wonach diese Kosten abzugsfähig sein sollten, wenn dem Unterhaltspflichtigen in Anwendung des § 1612b V BGB a.F. das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht zugute kommt und er die Kosten nicht aus dem ihm nach Abzug des Selbstbehalts verbleibenden Einkommen bestreiten kann, ist durch die Neufassung des § 1612b I Nr. 1 BGB seit dem 1. 1. 2008 teilweise überholt. Das Kindergeld wird jetzt wieder hälftig auf den Bedarf des Kindes angerechnet, so dass der Unterhaltspflichtige zur Hälfte daran teilhat. Demgemäß können Umgangskosten nur in Ausnahmefällen Berücksichtigung finden, wenn sie dem Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar sind und dazu führen, dass er das Umgangsrecht nicht oder nur eingeschränkt ausüben könnte (BGH, NJW 1995, 717 = FamRZ 1995, 215; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. [2008], Rdnr. 1037). Solche Umstände sind nicht ersichtlich, da der Ast. über ausreichendes Einkommen verfügt und die Umgangskosten sowohl aus dem Steuervorteil hinsichtlich des Kinderfreibetrags als auch aus dem hälftigen Kindergeld bestreiten kann.

Auch ist sein Selbstbehalt nicht zu erhöhen wegen erhöhter Mietkosten. Zwar überschreiten seine Wohnkosten inklusive umlagefähiger Neben- und Heizkosten den im kleinen Selbstbehalt enthaltenen Anteil von bis zu 400 Euro (Nr. 21.1. der hiesigen unterhaltsrechtlichen Leitlinien, Stand: 1. 1. 2008) um 90 Euro (40 Euro + 50 Euro Heizkosten ohne Stromkosten). Eine Erhöhung des Selbstbehalts kommt aber nur im Falle erheblicher und unvermeidbarer erhöhter Wohnkosten in Betracht (Wendl/Staudigl, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. [2008], § 1 Rdnr. 310b). Der Ast. hat zum einen nicht dargelegt, dass es in M. nicht möglich sei, eine kostengünstigere Wohnung anzumieten. Zum anderen ist die Wohnkostenüberschreitung unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Ast. nicht als erheblich zu erachten.

Vom Einkommen des Ast. ist der prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Er ist mit den im Urteil vom 28. 5. 2008 titulierten Beträgen anzusetzen, also monatlich 115% des Mindestunterhalts abzüglich hälftiges Kindergeld, mithin derzeit 420 Euro - 77 Euro = 343 Euro monatlich je Kind. Soweit die Kinder nach dem Einkommen des Ast. eigentlich höhere Unterhaltsbeträge verlangen könnten, sind diese nicht zu Grunde zu legen, da der Ast. diese Beträge nicht zahlt.

Nach Abzug des Kindesunterhalts verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Ast. von 2406,60 Euro. Der vorläufige Quotenunterhalt der Ag. errechnet sich wie folgt:

Einkommen Ast. 2406,60 Euro
- Einkommen Ag. 649,00 Euro x 3/7 = 753,00 Euro (gerundet).

Der der Ag.gem. § 1578 III BGB zustehende Altersvorsorgeunterhalt ermittelt sich nach der Bremer Tabelle (1. 1. 2008) wie folgt:

Fiktives Brutto: 753 Euro + 13% = 851,00 Euro
Vorsorgeunterhalt: 851 Euro x 19,9% = 169,00 Euro (gerundet).

Unter Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts errechnet sich der endgültige Elementarunterhalt wie folgt:

Einkommen Ast. 2407 Euro
- Vorsorgeunterhalt - 169 Euro
Differenz 2238 Euro

- Einkommen Ag. - 649 Euro x 3/7 = 681 Euro.

Krankheitsvorsorgeunterhalt gem. § 1578 II BGB kann die Ag. nicht beanspruchen, da sie bereits über die ihr zuzurechnende Halbtagsbeschäftigung gesetzlich krankenversichert wäre. ..." (OLG Schleswig, Urteil vom 22.12.2008 - 13 UF 100/08, NJW 2009, 1216 ff).

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f):

„... Die Ag. begehrt vom Ast. nachehelichen Unterhalt. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 3. 12. 2007 rechtskräftig. Seit Dezember 2007 ist die zweckgebundene Förderung der Ag. für die aufgenommene selbstständige Tätigkeit entfallen, zum Ende April 2008 hat sie diese Tätigkeit auf Verlangen der Arbeitsagentur einstellen müssen. Das AG - FamG - hat der Ag. im Verbund mit der Scheidung monatlich 896 Euro nachehelichen Unterhalt unbefristet zugesprochen. Allein dagegen richtet sich die Berufung des Ast., die weiterhin auf Abweisung der Unterhaltsklage zielt, hilfsweise auf eine Befristung von längstens einem Jahr. Das OLG hat den nachehelichen Unterhalt befristet bis 21. 12. 2010. ...

Zwar teilt der Senat die Auffassung des AG, dass der Ast. grundsätzlich jedenfalls gem. §§ 1569, 1573 I, II BGB auch nach der Scheidung noch zum Unterhalt der Ag. verpflichtet ist, weil nicht zu erwarten ist, dass die inzwischen über 50 Jahre alte Ag. unter Berücksichtigung ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung in Verbindung mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt zeitnah eine auskömmliche Vollerwerbstätigkeit zu finden vermag, selbst wenn sich ihre in dem Gutachten aus dem Mai 2006 bestätigten psychischen und körperlichen Einschränkungen entsprechend den Erwartungen im Gutachten verbessern.

Der Senat geht allerdings auch davon aus, dass sie bei entsprechenden Anstrengungen auf dem derzeitigen Arbeitsmarkt einer Halbtagsbeschäftigung mit einem Bruttoeinkommen von etwa 9 Euro je Stunde nachgehen könnte, was dann in etwa zu dem vom AG zu Grunde gelegten Nettoeinkommen aus der Zeit der zuletzt tatsächlich ausgeübten selbstständigen Tätigkeit führen würde; d.h. bei monatlich circa 80 Stunden kann sie monatlich etwa 720 Euro brutto, entsprechend 581,70 Euro netto verdienen, die dann unterhaltsrechtlich nach Abzug von 5% berufsbedingten Aufwendungen und 1/7 Erwerbstätigenbonus mit 473,70 Euro zu berücksichtigen sind. Zuzüglich fiktiver 44 Euro aus Kapitalvermögen sind hiernach monatlich 517,70 Euro auf Seiten der Ag. in Ansatz zu bringen.

Das maßgebliche Einkommen des Ast. stellt sich nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung wie folgt dar:

Dem jährlichen Bruttoeinkommen von zunächst 60045,76 Euro (55 395,23 Euro bis Nov. 2007 + 4650,53 Euro im Dez. 2007) sind für die Pkw-Nutzung noch 3308,64 Euro (3032,92 Euro bis Nov. + 275,72 Euro im Dez. 2007) zuzuschlagen. Nach Abzug der Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, Kontoführungsbeträge und vermögenswirksamen Leistungen (des Arbeitgebers) von insgesamt 32 148,80 Euro und Abzug weiterer 153,31 Euro Steuernachberechnung für Dez. 2007 verbleiben 31052,29 Euro, entsprechend monatlich 2587,69 Euro aus seiner Erwerbstätigkeit. Dieses Nettoeinkommen kann der Ast. um weitere 106,09 Euro für zusätzliche Altersversorgung, 124,08 Euro (5% berufsbedingte Aufwendungen) und 336,79 Euro (1/7 Erwerbstätigenbonus) auf 2020,73 Euro bereinigen.

Für die selbst genutzte Wohnung nebst Garagenstellplatz ist gemäß dem in der Folgesache Zugewinnausgleich eingeholten Gutachten ein weiteres monatliches Einkommen von 497,50 Euro anzusetzen, das allerdings um den Darlehensabtrag von 370,69 Euro auf dann verbleibende 126,81 Euro bereinigt werden kann. Dem Ast. ist in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass er bei dem zu Grunde gelegten Bruttoeinkommen auch nach der geänderten Rechtsprechung des BGH vom 5. 3. 2008 weiterhin den in dem oben genannten Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteil von 55,35 Euro neben den bereits berücksichtigten 106,09 Euro aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung in Abzug bringen kann (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966] Rdnrn. 23, 24).

Damit sind auf Seiten des Ast. monatlich 2020,73 Euro aus Erwerbseinkommen + 126,81 Euro aus Vermögen = insgesamt monatlich 2147,54 Euro den oben ermittelten fiktiven Gesamteinkünften der Ag. von monatlich 517,70 Euro gegenüber zu stellen. Da auf beiden Seiten auch bereits der jeweilige Erwerbstätigenbonus abgezogen ist, beläuft sich der monatliche Unterhaltsanspruch der Ag. auf die Hälfte der Differenz beider Beträge, mithin 1629,84 Euro : 2 = aufgerundet 815 Euro. Dieser Anspruch ist allerdings vorliegend gem. § 1578b II BGB in der seit 1. 1. 2008 geltenden Fassung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls auf eine Dauer von drei Jahren zu begrenzen. Der BGH hat bereits zum alten Recht (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793) und nunmehr wiederholt seit 1. 1. 2008 zur Anwendung des neuen § 1578b BGB entschieden, dass eine Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs zu erfolgen hat, wenn dem Verpflichteten gegenüber eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltsverpflichtung unbillig wäre und der oder die Berechtigte keine wesentlichen ehebedingten Nachteile erlitten hat, insbesondere auch unter Berücksichtigung von Zeiten der Kindererziehung während der Ehe und der Dauer der Ehe (BGH, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325; NJW 2008, 2644). Neu ist allerdings, dass die Befristung nach § 1578b BGB nicht nur Ansprüche nach § 1573 BGB, sondern auch etwaige wegen Alters und Krankheit nach §§ 1571, 1572 BGB erfasst.

Vorliegend ist ein wesentlicher Teil der Erziehung des gemeinsamen Kindes bereits vor Eheschließung im Jahre 1993 erfolgt. Nach der Eheschließung haben die Parteien nur noch etwa sieben Jahre zusammengelebt; nach acht Jahren Ehezeit ist das Scheidungsverfahren rechtshängig geworden. Nach ihrem eigenen Vortrag in der Antragsschrift der Folgesache Unterhalt vom 12. 8. 2002 hat die Ag. in der Ehe regelmäßig ein eigenes Einkommen von 2500 DM erzielt. Sie ist nach knapp zweijähriger Trennung der Parteien durch die Insolvenz ihrer früheren Arbeitgeberin im August 2002 arbeitslos geworden; besondere berufliche Nachteile wegen der Eheschließung sind deswegen jedenfalls nicht ersichtlich. Andererseits sind ihre psychischen Probleme und auch die körperlichen Einschränkungen während der Ehezeit aufgekommen. Auch wenn laut amtsärztlichem Ergänzungsgutachten des Gesundheitsamtes vom 18. 5. 2006 die gesundheitliche Prognose „trotzdem als günstig einzuschätzen" ist, wird es aber, wie der in den letzten Monaten erfolglos unternommene Versuch einer Verselbstständigung gezeigt hat, noch erheblicher Anstrengungen der Ag. über einen weiteren Übergangszeitraum bedürfen, bis sie wieder ein eigenständiges Leben ohne Unterstützung des Ast. führen kann. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände und Abwägung der beiderseitigen Belange hält es der Senat hiernach für angemessen, dass der Ast. im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit der Ag. die finanzielle Unterstützung für eine Gesamtdauer von drei Jahren nach der Scheidung und damit bis zum Ende des Jahres 2010 im oben errechneten Umfang zukommen lässt. Das ist auch für ihn unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ein überschaubarer und noch zumutbarer Zeitraum.

Die weitergehende, auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung war deswegen als unbegründet zurückzuweisen. ..."

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„... Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB schuldet. Wegen der guten wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Bedarf der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erst nach Abzug des Kindesunterhalts zu bestimmen. Das gilt hier nicht nur für die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers, sondern auch für den Unterhalt der volljährigen A…. Dem steht die neue Rangstufenregelung des § 1609 Nr. 4 BGB nicht entgegen, da unter den gegebenen guten Einkommensverhältnissen der angemessene Lebensbedarf der Antragsgegnerin nicht gefährdet wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch Borth, a.a.O., Rdnr. 276). Ist der Kindesunterhalt bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts vorweg abgezogen worden, so beteiligt sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte bereits auf diese Weise am Kindesunterhalt. Denn der Vorwegabzug des Kindesunterhalts vom anrechnungsfähigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen vermindert den Anspruch auf Ehegattenunterhalt. Müsste sich der unterhaltsberechtigte Elternteil unter Berücksichtigung seines Unterhaltsanspruchs als anrechenbares Einkommen am Volljährigenunterhalt beteiligen, so liefe das auf eine unzulässige Doppelbeteiligung hinaus (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 1996, 1234; Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 151). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

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Bei einem Unterhalt wegen Krankheit kommt der ehelichen Solidarität gesteigerte Bedeutung zu. Bei einer langen Ehedauer und drohender Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Zukunft kann daher von einer Befristung abgesehen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.01.2008 - 10 UF 1205/07 zu BGB § 1572, § 1587 b).

§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit

(1) Dem geschiedenen Ehegatten obliegt es, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben.

(2) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Bei den ehelichen Lebensverhältnissen sind insbesondere die Dauer der Ehe sowie die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen.

(3) Soweit es zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit erforderlich ist, obliegt es dem geschiedenen Ehegatten, sich ausbilden, fortbilden oder umschulen zu lassen, wenn ein erfolgreicher Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist.

Hinweis:

Die früher ausgeübte Erwerbstätigkeit wird regelmäßig als angemessen angesehen. Die ehelichen Lebensverhältnisse sind kein gleichrangiges Kriterium mehr. Die Bedeutung der Erwerbsobliegenheit ist verstärkt worden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f):

„... II. Maßgeblich für die Höhe der Kindesunterhaltsansprüche der Kl. zu 2 und 3 ist das dem Bekl. anzurechnende Einkommen. … Dem Bekl. verbleiben noch 1906,39 Euro. Damit ist nach der nunmehrigen Düsseldorfer Tabelle von dem Bekl. der von den Kl. zu 2 und 3 geltend gemachte Kindesunterhalt in Höhe von 110% des Mindestunterhalts zu zahlen, mithin jeweils ein Zahlbetrag von 278 Euro statt der bisher unter Berücksichtigung des anzurechnenden Kindergeldes gezahlten 254 Euro. Die Höhergruppierung um eine Einkommensgruppe stellt eine wesentliche Änderung dar, so dass das Begehren der Kl. zu 2 und 3 Aussicht auf Erfolg hat.

Es verbleibt dem Bekl. nach Abzug der Beträge für den Kindesunterhalt mithin ein Einkommen von 1350,39 Euro. Der Kl. zu 1 ist jedenfalls ab Mitte des Jahres 2008 ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit zuzurechnen. Denn die Kl. hat, wie dies durch die nunmehrigen §§ 1569, 1570, 1574 BGB fixiert ist, grundsätzlich bestehende Kinderbetreuungsplätze zu nutzen, um auch selbst einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ist darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass solche Möglichkeiten im konkreten Fall nicht bestehen, wozu jedoch jeder Vortrag fehlt. Indessen kann von der Kl. zu 1 unter Berücksichtigung des Alters der Kinder eine Vollzeittätigkeit nicht erwartet werden.

Hieran hat sich auch durch die am 1. 1. 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsreform nichts geändert. Denn obwohl danach der Grundsatz der Eigenverantwortung gestärkt wurde, ergibt sich auch aus der Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Dr 16/6980, abgedruckt in FamRZ 2007, 1947) doch, dass der Basisunterhalt gem. § 1570 I 2 und 3 BGB dann zu verlängern ist, wenn kindbezogene Gründe dies erfordern. Dies bedeutet, dass sich der betreuende Elternteil nicht auf Fremdbetreuungsmöglichkeiten verweisen lassen muss, wenn dies mit den Kindesbelangen nicht vereinbar ist. Soweit es das Kindeswohl erfordert, hat daher das Prinzip der Eigenverantwortung zurückzustehen.

Das Gesetz enthält zwar keine ausdrückliche Vorgabe zu der Frage, in welchem Umfang der betreuende Elternteil bei einer bestehenden Betreuungsmöglichkeit auf eine eigene Erwerbstätigkeit verwiesen werden kann. Mit den Worten „soweit und solange" wird jedoch deutlich gemacht, dass es auch hier auf die Verhältnisse des Einzelfalls ankommt. Die Neuregelung verlangt also keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit. Im Interesse des Kindeswohls ist vielmehr auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Darüber hinaus wurde durch § 1570 II BGB auch die Möglichkeit geschaffen, den Unterhaltsanspruch aus dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität zu verlängern. Dies wird insbesondere dann geboten sein, wenn dem betreuenden Ehegatten ein schützenswertes Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung zuzubilligen ist. Hier finden die konkreten ehelichen Lebensverhältnisse sowie die nachwirkende eheliche Solidarität ihren Niederschlag.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben kann von der Kl. zu 1 eine weitergehende Erwerbstätigkeit als fünf Stunden täglich nicht verlangt werden. So kann nicht übersehen werden, dass die Kl. zu 1 neben einer Vollzeittätigkeit schließlich auch noch Zeit benötigen würde, um zu einer etwaigen Arbeitsstätte zu gelangen, und darüber hinaus auch noch die notwendigen Einkäufe tätigen muss, um die Kinder angemessen zu versorgen. Für die Kinder und deren Förderung verbliebe ihr daher kaum noch Zeit, was die Entwicklung der Kinder entscheidend beeinträchtigen würde. Dies gilt umso mehr, als sich beide Kinder noch in der Grundschule befinden und dort gerichtsbekannt auch stets der Förderung und Hilfe bei Hausaufgaben und Freizeitaktivitäten bedürfen. Der Kl. zu 1 gleichwohl die Verpflichtung zu einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen, würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Kl. zu 1 sämtliche Lasten der Kinderbetreuung neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu tragen hätte, was auf eine deutlich ungleiche Lastenverteilung beider Elternteile hinauslaufen würde. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Kl. zu 1 auch in der Vergangenheit nicht erwerbstätig war, vielmehr erstmals nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Von daher ergibt sich auch aus dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität ein schützenswertes Vertrauen dahingehend, dass sie nunmehr auch weiterhin die Kinder jedenfalls zum größten Teil selbst versorgen und betreuen kann. Der Senat hält daher eine Tätigkeit von fünf Stunden täglich auf Seiten der Kl. zu 1 für ausreichend, was einem monatlichen Arbeitsumfang von rund 108 Stunden entspricht.

Die Kl. zu 1 hat bislang nicht vorgetragen, über welche Ausbildung sie verfügt und wie sich ihr Berufsleben in der Vergangenheit gestaltet hat. Zu Gunsten der Kl. zu 1 geht der Senat daher im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren davon aus, dass ein höherer Stundenlohn als 7,50 Euro von ihr nicht erzielt werden kann, mithin 810 Euro brutto monatlich. Dies entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von 645,55 Euro, von dem nach Abzug der Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen von 32,28 Euro noch 613,27 Euro verbleiben. Es errechnet sich hiernach ein Unterhaltsanspruch der Kl. zu 1 von ([1350,39 Euro - 613,27 Euro] x 3/7 =) 315,91 Euro, aufgerundet 316 Euro. Hierfür ist der Bekl. unter Berücksichtigung des gegenüber dem Ehegatten zu wahrenden Selbstbehalt von 1000 Euro auch leistungsfähig. ..."

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„... Wegen Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit muss sich die Antragsgegnerin jedenfalls ab Anfang 2008 ein für sie erzielbares Einkommen in Höhe von bereinigt 1.000 € monatlich zurechnen lassen. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die fiktive Zurechnung eines solchen Einkommens scheitere daran, dass für sie auf dem Arbeitsmarkt keine reale Beschäftigungschance bestehe.

Nach der seit dem 01.01.2008 geltenden Neufassung des § 1574 BGB ist von der Antragsgegnerin zu erwarten, dass sie eine objektiv „angemessene„ Tätigkeit ausübt. Die Frage der Angemessenheit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB ist nicht nur anhand der schon bisher geltenden Kriterien zu ermitteln. Vielmehr ist nach dem neu hinzugefügten Kriterium darauf abzustellen, welche Erwerbstätigkeit früher ausgeübt worden ist. Eine frühere Erwerbstätigkeit ist grundsätzlich als angemessen zu beurteilen, es sei denn, eine solche Tätigkeit wäre nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig. Hierauf muss sich jetzt der Unterhaltsgläubiger selbst berufen. Er muss Tatsachen, aus denen sich ein unzumutbares Abweichen der Erwerbstätigkeit von nachhaltig gestalteten ehelichen Lebensverhältnissen ergibt, konkret als Einwand vorbringen und gegebenenfalls beweisen. Äußert er sich nicht, so wird eine Tätigkeit auch dann als zumutbar angesehen, wenn sie objektiv unter dem ehelichen Niveau liegt. Eine Garantie dafür, dass es beim ehelichen Lebensstandard bleiben wird, wie das nach bisherigem Recht häufig angenommen wurde, soll es grundsätzlich nicht mehr geben. Mit der Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit soll gerade auch die wirtschaftliche Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) des unterhaltsberechtigten Ehegatten betont werden (vgl. hierzu Dose, FamRZ 2007, 1289/1297; Kalthoener/Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rdnr. 459). Als angemessen im Sinne von § 1574 BGB n. F. ist nicht nur eine Erwerbstätigkeit anzusehen, welche vor der Ehe ausgeübt worden ist. Vielmehr gilt dies gleichermaßen für Fortbildungsmaßnahmen und sonstige Qualifikationen. Solche hat vorliegend auch die Antragsgegnerin in der Ehezeit durchgeführt. Nach dem von ihr selbst für die Bundesagentur für Arbeit erstellten Bewerbungsprofil hat sie Berufspraxis als Diätassistentin sowie als Köchin mit Tätigkeitsschwerpunkt Catering und als Ernähungsberaterin. Zusätzlich besitzt sie Qualifikationen als so genannte Tri-Fit-Trainerin (Übergewichtprogramm), im Pflegehilfsdienst (Altenpflegehelferin) und in der Farb- und Stilberatung, die sie in der Ehezeit erworben hat. Auch während ihrer mehrjährigen Selbständigkeit hat die Antragsgegnerin ein beruflich verwertbares Können und sonstige Fertigkeiten dazu gewonnen. In ihrem Bewerbungsprofil hebt die Antragsgegnerin selbst besonders hervor, gerade auch im Bereich des Kochens über ein umfangreiches sowie gutes Können zu verfügen und seit 11/2002 praktische Erfahrungen mit der Arbeit als Köchin gesammelt zu haben. Daneben verweist sie auf Kochkurse, die sie im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit gegeben hat. Ferner war die Antragsgegnerin nach ihren Angaben im Senatstermin während ihrer Tätigkeit an der Uni-Kinderklinik T… unter anderem als Diätköchin tätig. Der von der Antragsgegnerin angebotene Catering-Service „R…„ ist ebenfalls mit Kochen verbunden. Danach kann es der Antragsgegnerin insbesondere zugemutet werden, als Köchin in einem Angestelltenverhältnis zu arbeiten. Dies stellt nach ihrer Erwerbsbiographie eine angemessene Tätigkeit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB dar. Ungeachtet ihrer fehlenden Berufsausbildung als Köchin besitzt die Antragsgegnerin hinreichende praktische Qualifikationen und Erfahrungen. Soweit sich die Antragsgegnerin auf mangelnde Berufserfahrungen als Großküchen- und Betriebsköchin beruft, könnte sie ihre Kenntnisse und Fähigkeiten gegebenenfalls durch die Teilnahme an entsprechenden Fortbildungskursen dahin erweitern, dass sie auch in Betriebskantinen oder Großküchen einsetzbar wäre. Die Beurteilung der Angemessenheit im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB hängt dabei nicht davon ab, ob die Antragsgegnerin insoweit auch einen beruflichen Abschluss erreicht hat. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragsgegnerin während der Ehe und über die Trennung hinaus tatsächlich in diesem Bereich gearbeitet hat und sie als Köchin tätig gewesen ist bzw. Kochkurse gegeben hat.

Es besteht für die Antragsgegnerin auch die reale Chance, im Raum B…/Br… eine angemessene Erwerbstätigkeit als Köchin zu finden. Ausweislich des im Internet abrufbaren „WSITarifarchivs„ der Hans-Böckler-Stiftung werden im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht nur Köchinnen mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung gesucht. Die Suche potentieller Arbeitgeber erstreckt sich auch auf Personen, die nur über Berufserfahrungen im fachlich entsprechenden Tätigkeitsbereich verfügen, also auf angelernte Kräfte. Unter Berücksichtigung ihrer Erwerbsbiographie und ihres eigenen Bewerbungsprofils bestand für die Antragsgegnerin danach im zweiten Halbjahr 2007 die Obliegenheit, intensiv nach einer angemessenen Anstellung als Köchin zu suchen. Ebenso hätte es für sie nahe gelegen, sich mit der gebotenen Intensität um eine Stelle als angestellte Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich zu bewerben.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat auf der einen Seite nicht festzustellen, dass für die Antragsgegnerin - wie von ihr pauschal behauptet - im Zeitpunkt der Scheidung keine reale Chance mehr auf dem Arbeitsmarkt bestanden hätte. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass für Arbeitssuchende wie die Antragsgegnerin wegen der schlechten Arbeitsmarktlage keine neue Anstellung zu finden ist. Eine solche Feststellung ließe sich nur dann treffen, wenn die Antragsgegnerin alle gebotenen Anstrengungen unternommen hätte und die im Einzelnen darge20 legten Bewerbungsbemühungen nicht zum Erfolg geführt hätten. Daran fehlt es hier. Die Antragsgegnerin muss sich daher wegen unzureichender Arbeitsbemühungen ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit - zum Beispiel als Köchin, Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich - zurechnen lassen. Bei der Frage der fiktiven Einkommenshöhe darf allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragsgegnerin viele Jahre keine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat und ihre selbständige Tätigkeit wirtschaftlich gesehen letztlich nicht zum Erfolg geführt hat. Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der Verhältnisse des heutigen Arbeitsmarktes und angesichts des Umstands, dass die Antragsgegnerin im fortgeschrittenen Alter von fast 48 Jahren nach einer neuen Stelle suchen musste, bestand für sie nach den Erfahrungen des Senats im Zeitpunkt der rechtskräftigen Ehescheidung und besteht auch derzeit nicht die Chance, einen Bruttostundenlohn von über 9 € zu erzielen. Der im Internet abrufbare Lohnspiegel der Hans-Böckler-Stiftung spricht ebenfalls dagegen. Auf der Grundlage von Lohnsteuerklasse II/1,0 Kinderfreibetrag und unter Abzug einer berufsbedingten Aufwendungspauschale - wie auch dem Antragsteller zugebilligt - schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO das für die Antragsgegnerin ab Beginn des Anspruchszeitraums erzielbare und ihr fiktiv zuzurechnende Nettoeinkommen auf bereinigt 1.000 € monatlich. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung

(1) Ein geschiedener Ehegatte, der in Erwartung der Ehe oder während der Ehe eine Schul- oder Berufsausbildung nicht aufgenommen oder abgebrochen hat, kann von dem anderen Ehegatten Unterhalt verlangen, wenn er diese oder eine entsprechende Ausbildung sobald wie möglich aufnimmt, um eine angemessene Erwerbstätigkeit, die den Unterhalt nachhaltig sichert, zu erlangen und der erfolgreiche Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist. Der Anspruch besteht längstens für die Zeit, in der eine solche Ausbildung im Allgemeinen abgeschlossen wird; dabei sind ehebedingte Verzögerungen der Ausbildung zu berücksichtigen.

(2) Entsprechendes gilt, wenn sich der geschiedene Ehegatte fortbilden oder umschulen lässt, um Nachteile auszugleichen, die durch die Ehe eingetreten sind.

(3) Verlangt der geschiedene Ehegatte nach Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung Unterhalt nach § 1573, so bleibt bei der Bestimmung der ihm angemessenen Erwerbstätigkeit (§ 1574 Abs. 2) der erreichte höhere Ausbildungsstand außer Betracht.

§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit und solange von ihm aus sonstigen schwerwiegenden Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann und die Versagung von Unterhalt unter Berücksichtigung der Belange beider Ehegatten grob unbillig wäre. Schwerwiegende Gründe dürfen nicht allein deswegen berücksichtigt werden, weil sie zum Scheitern der Ehe geführt haben.

§ 1577 Bedürftigkeit

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

§ 1578 Maß des Unterhalts

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

Leitsätze/Entscheidungen:

Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). In Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen ist die Anschließung an eine gegnerische Berufung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich. Dies setzt nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht voraus, dass die zur Begründung vorgetragenen Umstände erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sind (BGH, Urteil vom 28.01.2009 - XII ZR 119/07 zu BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 524 Abs. 2 Satz 3; FamFG § 117 Abs. 2 - in Kraft ab 1. September 2009).

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Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Weil das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten aber nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde, sind grundsätzlich nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe absehbar waren, was nicht für einen Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs gilt. Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 I BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf auffängt und nicht zu einer Erhöhung des Unterhalts nach den während der Ehe absehbaren Verhältnissen führt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 17.12.2008 - XII ZR 9/07).

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Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911). Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143; BGH, Urteil vom 01.10.2008 - XII ZR 62/07)

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„... 3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil allerdings nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats.

a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Klägers getroffenen Feststellungen bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebensächlichen Punkt frei von Beanstandungen.

Die Revision rügt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne nähere Begründung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bezügemitteilung vom Dezember 2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat. Aus der Bezügemitteilung lässt sich erkennen, dass das Oberlandesgericht nur das laufende Bruttoeinkommen (‚laufendes SteuerBrutto') zugrunde gelegt und das sonstige Einkommen (‚sonstiges SteuerBrutto') übergangen hat. Das sonstige Einkommen beläuft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf 80 €. Es handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld. Davon sind 32 € (‚Lohnsteuer sonstiger Bezug') und 1,76 € (‚Solizuschlag sonstiger Bezug') abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto 46,24 € und monatlich also weniger als 4 € niederschlägt.

Die weiter von der Revision erhobene Rüge, der Nettobetrag sei nicht nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem Berufungsurteil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das Berufungsgericht das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollständigen Rechenweges, wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich, wenn die einzelnen Berechnungsgrößen nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist hier der Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch die Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus den gesetzlichen Steuerabzügen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kläger offensichtlich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unschädlich.

Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in erster Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erklärt sich daraus, dass es gegenüber dem früheren Monatsfreibetrag (887 €) lediglich den vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 €) als monatlichen Freibetrag berücksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgründen ausdrücklich aufgeführt und stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils überein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797).

b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der Beklagten und Zinsen beim Kläger) sind vom Berufungsgericht als annähernd gleichwertig angesehen und daher rechnerisch nicht berücksichtigt worden. Die Kürzung der beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt ist deswegen auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159) nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht gerügt.

c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht den Unterhalt der volljährigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der Unterhaltsbedarf volljähriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4 der Düsseldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkommen der Eltern. Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil allerdings höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Einkommens aus der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abgekürzt werden, wenn nur ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen angemessenen Unterhalts im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbstbehalt; nach den Leitlinien des Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der Anmerkung A. 5 zur Düsseldorfer Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 €; bis Juni 2005: 1.000 €) erzielt und der andere Elternteil nicht leistungsfähig ist. In diesem Fall kann der Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkommen des allein leistungsfähigen Elternteils bestimmt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden volljährigen Töchter allein nach dem Einkommen des Klägers bestimmt und das der Beklagten zugerechnete Einkommen als bloß fiktives Einkommen außer Acht gelassen. Die Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass die Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten am Unterhalt der volljährigen Kinder zur Folge hat (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB), soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB übersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaftung entfällt. Anderenfalls hätte der Elternteil die Möglichkeit, durch seine Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen. Das Gleiche muss jedenfalls grundsätzlich gelten, wenn es nicht primär um die Feststellung des Volljährigenunterhalts geht, sondern der Volljährigenunterhalt nur eine Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist.

Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision - nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt. Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis gesondert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit verstoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kindesunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zuletzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflichtigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. Während die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie ihre Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern, solange diese noch minderjährig waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder gesichert war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Beklagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegenüber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seitdem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleichstellung der Erwerbsobliegenheiten der Beklagten einerseits als Gläubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen.

Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch dann als richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen eingeschränkter Vollstreckungsmöglichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kindesunterhalt befreit ist. Der hierfür in Frage kommende Grund könnte in einer Freistellung der Beklagten durch den Kläger liegen. Soweit der Kläger - wie es offenbar der Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in Rückgriff nehmen zu wollen, dürfte eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien vorliegen. Dass die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht dem nicht notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbesondere auch den Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 385 = FamRZ 2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine solche Abrede grundsätzlich nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unterhaltsanteil in Anspruch zu nehmen, wird eine rückwirkende Inanspruchnahme regelmäßig ausscheiden, weil es an den Voraussetzungen des § 1613 BGB fehlt. Sind sowohl ein Rückgriff des Klägers als auch eine rückwirkende Inanspruchnahme durch die Kinder aber zuverlässig ausgeschlossen, kann dem in der Tat dadurch Rechnung getragen werden, dass der Unterhalt allein vom Einkommen des zugleich dem Ehegatten und den Kindern zum Unterhalt Verpflichteten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Auch für den künftigen Unterhalt kann es sich ähnlich verhalten, wenn der Kläger auch insoweit der offenbar durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend anbietet, den Kindesunterhalt im Verhältnis der Parteien weiter allein aufzubringen. Die Beklagte verstieße dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das Freistellungsangebot des Klägers nicht annehmen würde. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn die Kinder die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch nehmen sollten. Dieser Umstand lässt sich anhand der Anforderungen gemäß § 1613 BGB verlässlich feststellen und würde gegebenenfalls eine Abänderung des Ehegattenunterhalts begründen.

Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkommen abgestellt hat, bedürfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur Erwerbsobliegenheit gegenüber den Kindern und zu einer Freistellung der Beklagten) weiterer Feststellungen.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den nicht um das Kindergeld gekürzten Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle abgezogen. Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge zu berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Kläger seinen volljährigen Kindern nur Unterhalt in einer Höhe, wie er sich nach Abzug des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963). Auch in Höhe des staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der volljährigen Töchter gedeckt. Der Kläger schuldet insoweit keinen Barunterhalt, den er bei der Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts zusätzlich abziehen könnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen behandelt. Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergelds vom Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein größerer Teil seines Einkommens - auch für den Ehegattenunterhalt - zur Verfügung steht. Damit stellt sich die Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit ähnlicher Funktion gewährten steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG), der ebenfalls zu einem höheren Nettoeinkommen führt. ...

Für die Bedarfsermittlung ist neben der geringfügigen Korrektur des vom Kläger bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kindesunterhalt nur nach Abzug des Kindergelds zu berücksichtigen. Neben den seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner die geänderten Fassungen der Düsseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch davon abweichende vom Kläger gezahlte Beträge zu berücksichtigen.

Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Beklagten auch gegenüber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte vom Kläger vollständig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und eine entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist vom Einkommen der Beklagten grundsätzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzuziehen. Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen wäre dann grundsätzlich bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zulässiger Weise vereinfachend berücksichtigt. ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 30.07.2008 - XII ZR 126/06)

***

Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider Unterhaltsberechtigter zu ermitteln. Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB). Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, Urteil vom 30.07.2008 - XII ZR 177/06 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 1609 Nr. 2 und 3).

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (BGH, Versäumnisurteil vom 06.02.2008 - XII ZR 14/06 ui BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1).

*** (OLG)

„... Laut Anerkenntnisurteil vom 9. 3. 2004 hat der Ast. an die Ag. nachehelichen Unterhalt zu zahlen. Die Ag. betreut das gemeinsame 1996 geboren Kind J. Für ein weiteres Kind (Z) zahlt der Ast. 105 Euro monatlich. Der Ast. trägt vor, seine neue Ehefrau, die zwei Kinder aus früherer Ehe betreut, verdiene als Teilzeitbeschäftigte 520 Euro monatlich.

Der Ast. erstrebt eine Herabsetzung des für die Ag. titulierten nachehelichen Unterhalts. Das AG - FamG - hat sein Prozesskostenhilfegesuch wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen, ebenso seinen Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Auf die sofortige Beschwerde wurde dem Ast. Prozesskostenhilfe bewilligt für eine Abänderungsklage auf Herabsetzung des titulierten nachehelichen Unterhalts auf 180 Euro monatlich. ...

Entgegen der Auffassung des Ast. kann für die Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage i.S. des § 114 ZPO von einer genauen Unterhaltsberechnung nicht deshalb abgesehen werden, weil es um die Prüfung der Berechtigung des Ast. geht, Prozesskostenhilfe zu erhalten. Es ist auch im Grundsatz der Berechnungsweise des FamG im angefochtenen Beschluss zu folgen, die - soweit es den Ehegattenunterhalt betrifft - auf der so genannten Drittelmethode basiert. Diese Berechnungsmethode legt der BGH nunmehr in konsequenter Umsetzung seiner neueren Rechtsprechung zu den „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen" der Berechnung beim Ehegattenunterhalt zu Grunde, wenn der Unterhaltspflichtige zwei Ehegatten Unterhalt schuldet (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911). Der erkennende Senat hat sich mit Beschluss vom 8. 10. 2008 (NJW 2009, 449 = FamRZ 2009, 343) dieser Berechnungsweise angeschlossen.

Im vorliegenden Fall ergibt sich bei Zugrundelegung der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage folgende Berechnung:

Auf Seiten des Ast. ist vorläufig zu Grunde zu legen ein Nettoeinkommen von 2312,72 Euro. Der Ast. weist zu Recht darauf hin, dass die Ag. selbst mit diesem, also keinem höheren Einkommen rechnet, so dass seitens des Gerichts nicht ein höheres Einkommen angesetzt werden kann. Soweit der Ast. allerdings geltend macht, sein Einkommen sei deshalb niedriger, weil sich sein Einkommen gegenüber 2007 wegen Wegfalls von Urlaubsgeld reduziert habe, kann er damit keinen Erfolg haben. Denn den vorgelegten Einkommensunterlagen lässt sich eine solche Reduzierung nicht entnehmen.

Nach Abzug der im angefochtenen Beschluss angegebenen Belastungen für berufsbedingte Aufwendungen von 40 Euro, HPK von 52 Euro und VWL von 40 Euro verbleiben 2180,72 Euro. Ein pauschaler Abzug für (weitere) berufsbedingte Aufwendungen kommt nach ständiger Rechtsprechung des OLG nicht in Betracht.

Abzuziehen ist weiter der vorrangige (§ 1609 Nr. 1 BGB) Kindesunterhalt, und zwar für J auf der Grundlage der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle; eine Herabstufung in der Tabelle ist, obwohl der Ast. vier Personen unterhaltsverpflichtet ist, nicht geboten, weil das Einkommen sich im oberen Einkommensbereich der dritten Gruppe bewegt und der Ast. zwei Unterhaltsberechtigten nur relativ geringe Unterhaltsbeträge schuldet. Anzusetzen ist der Zahlbetrag, also (402 Euro abzgl. 77 Euro =) 325 Euro, für Z der gemäß Schriftsatz des Ast. vom 12. 12. 2008 geschuldete Zahlbetrag von 105 Euro. Es verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Ast. von 1750,72 Euro. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 stehen davon für die Dreiteilung zur Verfügung (gerundet) 1501 Euro.

Zu Recht begehrt der Ast., dass der Ag. ein höheres als das vom FamG angenommene Einkommen zugerechnet wird. Dass die Ag. wegen der Betreuung des jetzt gut 12 ½ Jahre alten gemeinsamen Kindes J noch an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist, hat sie nicht dargetan. Umstände, die einer bei einem solchen Alter des Kindes nach § 1570 BGB n.F. grundsätzlich gegebenen Obliegenheit zu einer Ganztagstätigkeit entgegenstehen, hat sie nicht, zumindest nicht substanziiert, vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass ihr Unterhaltsanspruch sich nicht mehr aus § 1570 BGB, sondern aus § 1573 II BGB herleitet. Das hat zugleich zur Folge, dass mit dem FamG von einem Gleichrang der Ag. und der jetzigen Ehefrau des Ast. (jeweils 3. Rang gem. § 1609 Nr. 3 BGB) auszugehen ist. Umstände, die für eine lange Ehedauer i.S. von § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911 [1918]), hat die Ag. nicht vorgetragen. Nimmt man an, dass sie als ungelernte Kraft 38 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von 7 Euro arbeiten könnte - vergebliche Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit oder Umstände, die gegen die Möglichkeit sprechen könnten, einen Stundenlohn in der genannten Größenordnung zu erzielen, hat die Ag. nicht dargetan -, so ergibt sich ein Nettoeinkommen von etwa 860 Euro. Nach Abzug von 40 Euro Fahrtkosten verbleiben 820 Euro. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus stehen für die Dreiteilung zur Verfügung (gerundet) 703 Euro.

Legt man auf Seiten der jetzigen Ehefrau des Ast. vorläufig das in der Beschwerde für die Zukunft angegebene Teilzeiteinkommen von 520 Euro zu Grunde (das im Hauptsacheverfahren vom Ast. noch zu belegen sein wird, sofern es nicht unstreitig wird), so stehen hier nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 rund 446 Euro für die Halbteilung zur Verfügung. Abzüge für Kindesunterhalt erscheinen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt, denn der Ast. hat nicht substanziiert vorgetragen, dass seine jetzige Ehefrau keinen Barunterhalt von dem barunterhaltspflichtigen Vater ihrer beiden Kinder erlangen kann.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566 = FamRZ 2008, 1911 [1914]; ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1254 = BeckRS 2008, 10940; Bömelburg, FF 2008, 332 [334]; Unterhaltsleitlinien des OLG Köln, Nr. 15.5) Zuschläge oder Abschläge im Hinblick auf eventuelle Vorteile des Zusammenlebens nicht gerechtfertigt sind.

Insgesamt stehen damit für die Dreiteilung 2650 Euro zur Verfügung. Der Bedarf der Ag. (und der der jetzigen Ehefrau des Ast.) beträgt davon 1/3, also gerundet 883 Euro. Ihr Anspruch beläuft sich auf (883 Euro abzgl. 703 Euro =) 180 Euro. Der Anspruch der jetzigen Ehefrau des Ast. beträgt (883 Euro abzgl. 446 Euro =) 437 Euro.

Bei einem bereinigten Einkommen von 1750,72 Euro (s. o.) ist der Ast. für diese Beträge leistungsfähig. Ihm verbleiben 1133,72 Euro. Damit ist auch der Bedarfskontrollbetrag der dritten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle gewahrt. Für den Fall, dass sich im Hauptsacheverfahren ein geringeres verbleibendes Einkommen des Ast. als 1100 Euro ergeben sollte, wird der Kindesunterhalt für J der zweiten Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen sein. Das würde auch dann gelten, wenn sich ein Mangelfall im zweiten Rang ergäbe (vgl. Wever, FamRZ 2008, 553 [559]).

2. Keinen Erfolg hat das Rechtsmittel des Ast., soweit es sich gegen die Ablehnung seines Antrags auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom 3. 9. 2004 richtet. Seit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das ZPO-Reformgesetz vom 27. 7. 2001 (BGBl I, 1887, 1902) ist nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2004, 2224 = FamRZ 2004, 1191), der der Senat folgt (Beschl. v. 9. 9. 2004 - 4 WF 81/04), eine - wie hier - auf der Grundlage des § 769 ZPO ergangene Einstellungsentscheidung weder mit der sofortigen Beschwerde gem. § 793 ZPO noch als außerordentliche Beschwerde bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit anfechtbar (vgl. dazu auch Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 769 Rdnr. 13). Das Rechtsmittel des Ast. insoweit ist daher unzulässig. Der Ast. mag gegebenenfalls einen neuen Einstellungsantrag beim FamG stellen, um dem FamG Gelegenheit zu geben, die Rechtsauffassung des Senats im vorliegenden Beschluss zu berücksichtigen. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 19.12.2008 - 4 WF 145/08, NJW 2009, 925 ff)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1581 S. 1 BGB).


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§ 524 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt nur dann, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist geändert haben. Zur Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente. Zur Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten. Zur Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs (OLG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2008 - 7 UF 244/08 zu §§ 1577, 1578 b BGB):

„... Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der zwischen den Parteien durchzuführende Versorgungsausgleich sowie der nacheheliche Ehegattenunterhalt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am 28. Oktober 1977 vor dem Standesbeamten des Standesamtes S. die Ehe geschlossen. Aufgrund des der Antragsgegnerin am 23. April 2004 zugestellten Scheidungsantrages wurde die Ehe der Parteien in diesem Verfahren mit Endurteil vom 22. Januar 2008, das insoweit seit 3. Juni 2008 rechtskräftig ist, geschieden. Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Tochter T. lebt in Z. und ist auf keinerlei Unterstützung durch die Eltern mehr angewiesen; der Sohn S. studiert im 14. Fachsemester Mechatronik in C. Seit Januar 2008 zahlt der Antragsteller im Hinblick auf die Studiendauer für ihn keinen Unterhalt mehr.

Der Antragsteller ist bei der F.-GmbH & Co. KG beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.687,36 €. Zum 1. Januar 2008 erhöhte sich der vom Antragsteller zu zahlende Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung um rund 50 €. Der Antragsteller, der nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des vormals ehelichen Anwesens in H. ist, leistet auf ein Darlehen hierfür Zahlungen in Höhe von 420,07 € monatlich; außerdem ist er Eigentümer eines 11-Parteien-Mietshauses und einer weiteren Eigentumswohnung, wobei der Nießbrauch hieran jeweils seiner Mutter zusteht. Eine 2-Zimmer-Wohnung in dem Mietshaus bewohnt er selbst; er bezahlt hierfür keine Miete an seine Mutter, erbringt aber als Gegenleistung Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten. Neben dem Grundvermögen bestehen zugunsten des Antragstellers noch zwei Lebensversicherungen im Werte von 23.923 € (Stichtag: 31. Dezember 2004) und von 2.138 € (Stichtag: 30. November 2005). Die Versicherungen können vom Antragsteller nicht vorzeitig aufgelöst werden, da diese der betrieblichen Altersvorsorge dienen, und Versicherungsnehmer die F.-GmbH & Co. KG ist.

Die Antragsgegnerin hat die mittlere Reife und ist gelernte Arzthelferin. In diesem Beruf hat sie zunächst in Vollzeit und von 1978 bis zur Geburt des Sohnes im Jahre 1980 in Teilzeit gearbeitet. Nach der Geburt des Sohnes widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung. Nachdem im Jahre 1979 ihre Mutter verstorben war, übernahm sie deren Bürotätigkeit für die von ihrer Familie betriebene Gestüt G.-GmbH; sie erhielt hierfür ca. 600 DM im Monat. Nach dem Tode ihres Bruders im Jahre 1996 wurde sie auf Bitten der Familie formell Geschäftsführerin, führte aber weiterhin nur die kaufmännischen Tätigkeiten aus, während ihr Vater die Geschäfte führte. Für diese Tätigkeit erhielt sie zunächst ca. 1.300 DM im Monat, und später ca. 800 DM. Außerdem half sie bei der Verwaltung der ihren Schwiegereltern gehörenden Mietwohnungen, wobei der Umfang dieser Tätigkeit zwischen den Parteien umstritten ist. Nach der Auflösung der Gestüt G.-GmbH im April 2003 erhielt sie von Mai 2003 bis zum 19. Februar 2005 Arbeitslosengeld. Ab 10. November 2004 belegte sie einen 20-monatigen Fernlehrgang und ließ sich zur geprüften Immobilienfachwirtin ausbilden. Im März 2005 gründete sie eine Ich-AG auf dem Immobiliensektor; hierfür erhielt sie von März 2005 bis Februar 2008 einen Existenzgründerzuschuß in Höhe von zunächst 600 €, dann 360 € und schließlich 240 €. Weitere Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Seit 2006 bewirbt sie sich verstärkt auf Stellen aus dem medizinischen und kaufmännischen Bereich. Sie legt insoweit drei Aktenordner mit Absagen sowie Stellenausschreibungen und mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 einige Bewerbungsschreiben vor. Ihre Arbeitssuche blieb bisher erfolglos.

Die Antragsgegnerin wohnt nach wie vor zusammen mit dem gemeinsamen Sohn mietfrei im vormals ehelichen Anwesen in H. Ihren hälftigen Miteigentumsanteil hieran hat sie zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder unter Einräumung des Nießbrauchs übertragen. Sie erbringt derzeit im Monat folgende Zahlungen: Verbrauchsunabhängige Kosten für das Haus 40 €, BfA-Beitrag 79,60 €, private Kranken- und Pflegeversicherung 191,34 €, Zusatzkrankenversicherung 28,68 €, Auslandskrankenversicherung 0,41 € und Lebensversicherung 16,69 €.

Der Antragsteller erwarb wahrend der Ehezeit unter anderem Anrechte aus einer betrieblichen Altersversorgung bei der F.-GmbH & Co. KG. Die vom Antragsteller nach dem derzeitigen Stand insgesamt erworbene Jahresrente, bezogen auf den 31. Mai 2019, beläuft sich auf 13.590,36 €; hieraus errechnet sich ein an die Antragsgegnerin zu übertragender Betrag von 108,07 €. Die Satzung der betrieblichen Altersversorgung sieht - wie eine Nachfrage durch den Senat ergeben hat - in § 9 eine Hinterbliebenenversorgung vor.

Die Antragsgegnerin machte in erster Instanz einen nachehelichen Erwerbslosenunterhalt in Höhe von 995 € monatlich geltend. Das Amtsgericht - Familiengericht - Hersbruck hat mit Endurteil vom 22. Januar 2008 unter Nummer 3. dem Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin im vollen Umfange stattgegeben; eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es nicht vorgenommen. Unter Nummer 2. des Endurteils erfolgte der Ausgleich der betrieblichen Altersversorgung des Antragstellers in der Weise, daß gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG 48,30 € vom Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Rentenversicherung Bund übertragen wurden. Zum Ausgleich des darüber hinausgehenden Betrages von 59,77 € wurde der Antragsteller gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG verpflichtet, durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rentenanwartschaften von monatlich 59,77 €, bezogen auf den 31. März 2004, zu begründen.

Das Amtsgericht geht bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs davon aus, daß dem Antragsteller ein Wohnwert von 300 € zuzurechnen sei, und der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € und unter Berücksichtigung dessen, daß der Sohn der Parteien mit in dem Anwesen wohne, ein solcher von 850 €. Die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung (antrogensensibles PSA-Rezidiv nach radikaler Prostatektomie) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 400 € erkennt das Amtsgericht nicht an und rechnet der Antragsgegnerin auch kein fiktives Einkommen zu. Zur Begründung führt es aus, daß sich die Antragsgegnerin hinreichend um eine neue Erwerbsmöglichkeit bemüht habe. Außerdem führt das Erstgericht aus, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei wegen der Dauer der Ehe und im Hinblick darauf, daß es der Antragsgegnerin aufgrund ihres Alters nahezu unmöglich sei, eine Erwerbstätigkeit zu finden, und ihres weitgehenden Verzichts auf ihre berufliche Entfaltung während der Ehezeit, nicht vorzunehmen.

Die Anordnung der Beitragszahlung im Rahmen des Versorgungsausgleichs begründet das Amtsgericht damit, daß diese zumutbar sei, da erhebliches Vermögen vorhanden sei.

Gegen die Verurteilung zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Verpflichtung zur Begründung von Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 € durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € im Endurteil vom 22. Januar 2008, das dem Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Februar 2008, der am folgenden Tage beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, Berufung einlegen und diese mit Schriftsatz vom 16. April 2008, der nach entsprechender Fristverlängerung vorab per Telefax am 25. April 2008 eingegangen ist, begründen lassen.

Er macht geltend, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, daß dem Antragsteller die im Rahmen des Versorgungsausgleichs angeordnete Ausgleichszahlung zumutbar sei. Wie seine Auskunft im abgetrennten Zugewinnausgleichsverfahren zeige, habe er kein flüssiges Kapital in der erforderlichen Höhe. Er habe Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin zu erbringen; außerdem stehe eine nicht unerhebliche Zugewinnausgleichsforderung seitens der Antragsgegnerin im Raum. Eine Verwertung seiner Immobilien komme nicht in Betracht, weil diese entweder mit dem Nießbrauch für seine Mutter belastet seien oder der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn als Wohnung dienen würden. Die Lebensversicherungen könne er nicht auflösen.

Bezüglich der Verurteilung zum nachehelichen Unterhalt macht der Antragsteller geltend, daß ihm kein Wohnvorteil zuzurechnen sei: Insoweit handele es sich um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche Zuwendung von seiner Mutter; außerdem sei dieser Vorteil nicht eheprägend. Darüber hinaus habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, daß sich der Krankenkassen- und Pflegeversicherungsbeitrag des Antragstellers - wie in erster Instanz vorgetragen - zum 1. Januar 2008 um rund 50 € im Monat erhöht habe. Da es sich bei dem gemeinsam erworbenen Anwesen um ein luxuriöses Einfamilienhaus handele, müsse der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € ein Wohnvorteil in Höhe von 1.160 € zugerechnet werden. Nicht nachvollziehbar sei, daß sich der Wohnwert verringere, weil das Anwesen auch von dem gemeinsamen Sohn bewohnt werde. Weiter sei auf seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich mindestens 1.000 € anzusetzen, da davon auszugehen sei, daß sie, wenn sie sich nach Ablauf des Orientierungsjahres ausdauernd und gewissenhaft um eine Anstellung in ihrem angestammten Beruf bemüht hätte, eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. Schließlich müsse gerügt werden, daß das Erstgericht zu Unrecht die von ihm wegen seiner Erkrankung geltend gemachten notwendigen Aufwendungen in Höhe von 485 € im Monat nicht einkommensmindernd berücksichtigt habe.

Vorsorglich macht der Antragsteller geltend, daß ein etwaiger Unterhaltsanspruch auf jeden Fall zeitlich zu begrenzen sei.

Der Antragsteller beantragt, das Urteil des Familiengerichts Hersbruck vom 22. Januar 2008 (3 F 358/04) in Ziffer 2. dahingehend abzuändern, daß seine Verpflichtung zur Beitragszahlung von 13.126,15 € aufgehoben wird, und das Urteil weiter dahingehend abzuändern, daß er keinen nachehelichen Unterhalt an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen. Sie bestreitet, daß es dem Antragsteller nicht zumutbar sei, die Ausgleichszahlung vorzunehmen, sowie, daß der Antragsteller im Jahre 2008 wegen seiner Erkrankung Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe gehabt habe, verteidigt das erstinstanzliche Endurteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz, und führt im übrigen aus, der Mietwert der vom Antragsteller genutzten Wohnung liege, wie die Mieten für die anderen im Hause befindlichen Wohnungen zeigen würden, bei 360 €. Dagegen könne bei ihr kein höherer Wohnvorteil angesetzt werden: Entgegen dem Sachvortrag des Antragstellers handele es sich nicht um eine Luxusimmobilie, sondern um ein 1950 errichtetes und 1968 bzw. 1996 aus- und umgebautes Haus in einer kleinen Ortschaft. Zu Recht gehe das Erstgericht davon aus, daß der Antragsgegnerin kein fiktives Einkommen zugerechnet werden könne, denn im Hinblick auf die zahlreichen Bewerbungen könne ihr keine Obliegenheitsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Als Arzthelferin könne sie bei einer Vollzeitstelle allenfalls 1.356 € brutto im Monat verdienen.

Mit Verfügung vom 29. April 2008, die dem Bevollmächtigten der Antragsgegnerin am 30. April 2008 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008, der am gleichen Tage als Telefax beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, ist die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen und hat darin unter anderem ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß der Antragsteller seit Januar 2008 keinen Kindesunterhalt mehr bezahle, nicht nur die Berufung des Antragstellers keinen Erfolg haben könne, sondern sich darüber hinaus eine Erhöhung der Unterhaltslast anbiete. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 - eingegangen beim Oberlandesgericht per Telefax am gleichen Tage - hat die Antragsgegnerin schließlich mit dieser Begründung Anschlußberufung einlegen lassen. Sie führt aus, dadurch, daß der Antragsteller die Unterhaltszahlungen für S. eingestellt habe, erhöhe sich der ihr zustehende nacheheliche Unterhaltsanspruch auf mindestens 1.200 € im Monat.

Die Antragsgegnerin beantragt daher im Wege der Anschlußberufung, den Antragsteller und Berufungskläger zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.200 € zu zahlen, und zwar monatlich im voraus, jeweils zum 3. Werktag eines jeden Monats.

Der Antragsteller beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen, da diese unzulässig sei.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz stattgefunden.

Entscheidungsgründe: Während die Berufung des Antragstellers zulässig ist und zumindest teilweise Erfolg hat, ist die Anschlußberufung der Antragsgegnerin zu verwerfen, da diese - worauf Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008 hingewiesen hat - unzulässig ist.

1. Anschlußberufung

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Mit Verfügung vom 29. April 2008 war der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Die Anschlußberufung ging jedoch erst am 15. Juli 2008 und damit erhebliche Zeit nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht Nürnberg ein.

Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Diese Regelung wurde aus prozeßökonomischen Gründen eingeführt (BT-Dr. 145/3482 S. 18). Bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen sollten wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden, sondern der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren umfassend entschieden werden. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nur dann, wenn diese Umstände vor Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmten Frist nicht geltend gemacht werden konnten, d.h. erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sind (OLG Celle FamRZ 2007, 1821; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Antragsteller hat seine Unterhaltszahlung an den gemeinsamen Sohn im Januar 2008 eingestellt, also erhebliche Zeit vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Antragsgegnerin war sich dieser Sachlage auch bewußt, denn bereits in der Berufungserwiderung vom 28. Mai 2008 wird ausgeführt, daß durch die Einstellung der Kindesunterhaltszahlungen eine Erhöhung des Ehegattenunterhaltsanspruchs im Raum steht. Eine Anschließung wurde in diesem Schriftsatz jedoch nicht erklärt.

Hinreichende Anhaltspunkte die es rechtfertigen könnten, Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ZPO zu gewähren, sind somit nicht ersichtlich.

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist damit unzulässig. Sie hätte jedoch, wie sich aus den Ausführungen zur Berufung des Antragstellers ergibt, auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.

2. Berufung des Antragstellers

a) Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie rechtzeitig eingelegt (§ 517 ZPO).

Das Endurteil des Amtsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt, so daß die einmonatige Berufungseinlegungsfrist, da der 24. Februar 2008 ein Sonntag war, am 25. Februar 2008 abgelaufen ist. Das Original des Berufungseinlegungsschriftsatzes ist zwar erst am 26. Februar 2008 beim Oberlandesgericht eingegangen, also einen Tag nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist; der Senat ist jedoch davon überzeugt, daß dieser Schriftsatz vorab als Telefax am 25. März 2008 und damit innerhalb der laufenden Frist eingegangen ist. Dies folgert der Senat zum einen aus dem von den Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 16. Juni 2008 vorgelegten Sendebericht, und zum anderen aus dem vom Oberlandesgericht Nürnberg geführten Telefax-Empfangsjournal. Aus dem Sendebericht ergibt sich, daß der Berufungsschriftsatz am 25. Februar 2008, bestehend aus vier Seiten, um 11.20 Uhr an die Telefaxnummer des Oberlandesgerichts gesendet worden ist. Die Richtigkeit dieses Sendeberichts wird durch das Journal bestätigt: Darin ist der Eingang eines vom Telefaxanschluß der Bevollmächtigten des Antragstellers abgesendeten Telefaxes, bestehend aus vier Seiten, um 11.24 Uhr vermerkt. Dabei handelt es sich nicht um die vom Antragsteller im Parallelverfahren 7 UF 233/08 eingelegte Berufung, denn diese ist - wie dem Journal zu entnehmen ist - drei Minuten vorher um 11.21 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen.

b) Versorgungsausgleich durch Beitragszahlung

Bezüglich des Ausgleichs des Restbetrages von 59,77 €, den das Amtsgericht durch Anordnung einer Beitragszahlung von 13.126,15 € vorgenommen hat, verbleibt es beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG kann, wenn nach der Anwendung des § 1587b BGB und des § 1 Abs. 2 und 3 VAHRG noch ein Rest vorhanden ist, der schuldrechtlich auszugleichen ist, durch das Familiengericht die Begründung von Anwartschaften durch eine Beitragszahlung angeordnet werden, wenn dies dem Verpflichteten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar ist. Dabei ist die wirtschaftliche Zumutbarkeit positiv unter Zugrundelegung der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (KG NJW-RR 2002, 76), und sind im Rahmen der Ermessensentscheidung die Interessen des Berechtigten am Erwerb eigener Rentenanwartschaften durch eigene Beitragszahlung gegenüber dem Interesse des Verpflichteten an weitgehender Schonung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu hoch zu bewerten (BGH FamRZ 1997, 166 = EzFamR BGB § 1587a Nr. 96 = BGHF 10, 433). Der Verpflichtete muß seinen Vermögensstamm nur dann einzusetzen, wenn gute Vermögensverhältnisse bestehen, und Vermögen vorhanden ist, das in wirtschaftlicher Form angemessen zu verwerten ist und nicht der eigenen Alterssicherung oder dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dient (BGH aaO). Bei der Abwägung spielt eine entscheidende Rolle, ob der Berechtigte durch den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich abgesichert ist. Zu berücksichtigen sind ferner das Alter des Verpflichteten, ob er noch in der Lage ist, den Vermögensverlust auszugleichen, und ob er im Rahmen des Zugewinnausgleichs in Anspruch genommen wird (BGH aaO).

Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so kommt man zu dem Ergebnis, daß eine Beitragszahlung nicht angeordnet werden kann.

Der Antragsteller hat kein Vermögen, das er leicht und wirtschaftlich angemessen verwerten kann. Er hat weder Sparvermögen noch Wertpapiere oder Beteiligungen in der erforderlichen Höhe. Eine Verwertung der ihm gehörenden Immobilien ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar. Er ist zwar Eigentümer einer Eigentumswohnung und eines 11-Parteien Mietshauses; diese sind jedoch mit einem Nießbrauch zugunsten seiner Mutter belastet, so daß eine Veräußerung nur schwer und höchstwahrscheinlich nur mit einem Wertverlust möglich ist. Ob und zu welchem Preise eine Veräußerung des vormals ehelichen Anwesens, das nun im Miteigentum des Antragstellers und der beiden gemeinsamen Kinder steht und von der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn bewohnt wird, möglich ist, ist völlig offen und ungeklärt.

Auch eine Verwertung der beiden Lebensversicherungen kommt nicht in Betracht, denn Versicherungsnehmer ist nicht der Antragsteller, sondern seine Arbeitgeberin, die F.-GmbH & Co. KG. Diese zusätzliche betriebliche Altersversorgung steht daher nicht zur freien Verfügung des Antragstellers. Ungeklärt ist im vorliegenden Fall darüber hinaus, ob bzw. in welchem Umfange der Antragsteller im Rahmen des Zugewinnausgleichs noch in Anspruch genommen wird. Das Verfahren über den Zugewinnausgleich wurde abgetrennt. Eine Bezifferung wurde bisher noch nicht vorgenommen.

Gegen die Annahme der Zumutbarkeit spricht ferner, daß der Antragsteller ernsthaft erkrankt ist, und damit derzeit offen ist, ob er in der Lage sein wird, einen etwaigen Vermögensverlust wieder auszugleichen.

Entscheidende Bedeutung für die Verneinung der Zumutbarkeit kommt hier jedoch dem Umstand zu, daß die betriebliche Altersversorgung des Antragstellers, die hier auszugleichen ist, eine Hinterbliebenenversorgung vorsieht (§ 9 der Satzung), und damit die Antragsgegnerin durch den verlängerten schuldrechtlicher Versorgungsausgleich gemäß § 3a Abs. 1 VAHRG abgesichert ist.

Jedoch auch dann, wenn man die Zumutbarkeit bejahen müßte, würde der Senat im vorliegenden Fall im Rahmen der Ermessensentscheidung von der Anordnung der Beitragszahlung absehen, denn durch eine solche Anordnung würde zu Lasten der Antragsgegnerin ein beachtlicher Wertverlust eintreten. Die durch die Beitragszahlung erlangte Rentenanwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung würde, bezogen auf den 31. März 2004, 59,77 € betragen, während sich durch Rückrechnung ein auf den 31. Mai 2019 bezogener Anspruch aus der betrieblichen Altersversorgung von (= 59,77 : 26,13 : 0,0001742628 : 5,7 : 12 =) 191,90 € ergibt.

c) Unterhaltsanspruch

Der Antragsgegnerin steht gegen den Antragsteller ein Aufstockungsunterhaltsanspruch ab Rechtskraft der Scheidung (3. Juni 2008) in Höhe von 794 € im Monat zu (§ 1573 Abs. 2 BGB). Dabei geht der Senat von folgenden Überlegungen aus:

Einkommen des Antragstellers

Das bereinigte Einkommen des Antragstellers aus seiner Tätigkeit bei der F.-GmbH & Co. KG betragt unstreitig 3.687,36 € inklusive zu berücksichtigender Spesengelder.

Diesem Einkommen hat das Amtsgericht zu Recht als Wohnvorteil weitere 300 € hinzugerechnet. Der Wohnvorteil stellt zwar keinen Wohnwert im eigentlichen Sinne dar; er ist jedoch als kostenloser geldwerter Sachbezug einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Wie der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2005 erklärt, erbringt er für seine Mutter Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten für das 11-Parteien-Mietshaus und darf dafür eine Wohnung in diesem Hause selbst nutzen. Der Wohnvorteil ist also nicht als unentgeltliche Zuwendung eines Dritten zu qualifizieren, sondern als Gegenleistung für vom Antragsteller erbrachte Arbeitsleistungen und damit Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinne. Auch § 1578 Abs. 1 BGB steht einer Berücksichtigung des geldwerten Vorteils nicht entgegen. Bei der Bestimmung der ehelichen Verhältnisse werden Änderungen nach der Trennung und sogar nach der Scheidung grundsätzlich berücksichtigt (BGH FamRZ 2006, 683 = FuR 2006, 266 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 9; 2008, 968 = FuR 2008, 297), so daß die geldwerten Vorteile, die der Antragsteller durch Ausführung der Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeit seit der Trennung erzielt, in die Bedarfsberechnung einfließen.

Der Senat sieht keine Veranlassung dazu, den sich aus dieser Tätigkeit ergebenden geldwerten Vorteil, wie von der Antragsgegnerin in der Berufungserwiderung angeregt, von 300 € auf 360 € zu erhöhen. Die Antragsgegnerin trägt insoweit zwar vor, daß die Mieten für die anderen Wohnungen in dem 11-Parteien-Mietshaus 360 € betragen; es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die vom Antragsteller genutzte Wohnung mit den übrigen Wohnungen in Ausstattung und Größe vergleichbar ist.

Da der Antragsteller - wie er einräumt - aufgrund dessen, daß seinem Sohn seiner Meinung nach kein Unterhaltsanspruch mehr zusteht, seit Januar 2008 diesem keine Zahlungen mehr leistet, kann der Kindesunterhalt nicht mehr als Abzugsposten bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden.

Beim Abzug des Krankenversicherungsbeitrags für den gemeinsamen Sohn hat es jedoch sein Bewenden. Zwar wird im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 ausgeführt, daß das Einkommen des Antragstellers im Hinblick darauf, daß der Antragsteller für den Sohn keinen Unterhalt mehr bezahle, nicht mehr um 588 € zuzüglich 100 € zu bereinigen sei; sie behauptet jedoch nicht konkret, daß der Antragsteller den Krankenversicherungsbeitrag für den gemeinsamen Sohn in Höhe von rund 100 € tatsächlich nicht mehr erbringt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers: Im Schriftsatz vom 9. Juni 2008 hat er lediglich bestätigt, daß er keine Zahlungen mehr an den Sohn leistet, aber nicht, daß er den Krankenkassenbeitrag für den Sohn nicht mehr erbringt.

Von dem Einkommen des Antragstellers abzuziehen sind - was zwischen den Parteien nicht umstritten ist - die Aufwendungen in Höhe von 420,07 €, die der Antragsteller nach wie vor für das Darlehen, das das vormals eheliche Anwesen betrifft, erbringt.

Zusätzlich abzuziehen ist der Betrag, um den sich der Krankenversicherungsbeitrag, den der Antragsteller für sich und seinen Sohn zu zahlen hat, seit Januar 2008 erhöht hat. Wie sich aus dem Schreiben der DKV vom 13. November 2007 ergibt, beträgt die Erhöhung ab Januar 2008 49,37 €.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung geltend gemachten Medikamentekosten zusätzlich vom Einkommen abzuziehen wären, denn es ist auf jeden Fall nicht nachgewiesen, daß solche Kosten auch im Jahre 2008 angefallen sind bzw. anfallen werden. Der Antragsteller hat insoweit lediglich drei Rechnungen vorgelegt; diese datieren jedoch vom 27. März 2006, vom 29. Januar und vom 15. Februar 2007. Legt man die vom Antragsteller angegebene Medikation zugrunde, so waren die Medikamente, auf die sich die drei Rechnungen beziehen, nach wenigen Monaten aufgebraucht. Folgerechnungen, aus denen entnommen werden könnte, daß der Antragsteller die Medikamente auch weiterhin, insbesondere auch im Jahre 2008, bezieht und einnimmt, werden jedoch nicht vorgelegt.

Einkommen der Antragsgegnerin

Der Senat sieht - worauf bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hingewiesen worden ist - keine Veranlassung dazu, den vom Amtsgericht auf seiten der Antragsgegnerin angesetzten Wohnvorteil von 850 € auf 1.160 € hinaufzusetzen. Bei der Bewertung des Wohnvorteils der Antragsgegnerin hat außen vor zu bleiben, daß diese ihren Miteigentumsanteil an dem Anwesen zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder übertragen hat, denn zum einen kann zu Lasten des Unterhaltspflichtigen nicht berücksichtigt werden, daß der Unterhaltsberechtigte sein Einkommen ohne nachvollziehbaren Grund vermindert, und zum anderen hat sich die Antragsgegnerin den Nießbrauch vorbehalten, so daß die Nutzungsvorteile nach wie vor ihr und nicht den Kindern zufließen.

Beim nachehelichen Unterhalt ist zur Bestimmung des Wohnwertes grundsätzlich auf den Gesamtnutzungswert abzustellen, d.h. auf die objektive Marktmiete. Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn im Falle der Verwertung des Eigenheims, sei es durch Vermietung oder Veräußerung, dem alleinnutzenden Ehegatten auch die gesamten Mieteinnahmen bzw. der gesamte Veräußerungserlös zufließen würden (vgl. BGH FamRZ 2000, 950 = FuR 2000, 469 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 4 = BGHF 12, 159). Dies trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, denn dem Antragsteller stehen, da er nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des Anwesens ist, die Hälfte der Mieteinnahmen bzw. des Veräußerungserlöses zu. Demzufolge ist hier der Antragsgegnerin entweder der angemessene Wohnvorteil oder die Hälfte der objektiven Mieten zuzurechnen. Da weder der angemessene Wohnvorteil noch die Hälfte der objektiven Miete 850 € übersteigen, kommt eine Erhöhung des Wohnvorteils auf seiten der Antragsgegnerin nicht in Betracht.

Der Antragsgegnerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von 800 € netto im Monat zuzurechnen, da sie ihre Erwerbsbemühungen nicht hinreichend dargelegt hat.

Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seinen Bedarf bzw. die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muß ein Unterhaltspflichtiger in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen zu dem Zwecke unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH FamRZ 1996, 345 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 3 = BGHF 9, 1386; OLG Hamm FamRZ 2005, 279). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, worauf sie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 durch den Senat hingewiesen worden ist, nicht. Die Antragsgegnerin legt zwar zahllose Absagen, ein Konvolut von Stellenausschreibungen und einige Bewerbungsschreiben vor; sie stellt jedoch nicht systematisch dar, auf welche Stellenausschreibung sie sich mit welchen Bewerbungsschreiben beworben hat, so daß sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Bewerbungen nicht überprüfen läßt, insbesondere nicht, ob sie überhaupt dem jeweiligen Anforderungsprofil entsprochen hat, und ob die Bewerbung jeweils hierauf zugeschnitten war. Darüber hinaus fehlt es am überregionalen Engagement. Die vorgelegten Absagen beziehen sich beinahe ausschließlich auf die hiesige Region. Da die Antragsgegnerin ungebunden ist, ist ihr aber auch zur Erlangung einer angemessen Erwerbstätigkeit ein Ortswechsel zuzumuten; auch kann von der Antragsgegnerin erwartet werden, daß sie selbst Anzeigen schaltet und von sich aus bei potentiellen Arbeitgebern nachfragt.

Ob ein arbeitsloser Unterhaltsberechtigter einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte, wenn er sich in der gebotenen Weise darum bemüht hätte, hängt von den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt und auch von den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers ab (BGH aaO). Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin und war auch während der Ehezeit ununterbrochen bis Mai 2003 im kaufmännischen Bereich tätig, wenn auch nicht im vollen Umfange, d.h. die Antragsgegnerin - die keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen hat - hat eine abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrungen in einem beachtlichen Umfange, so daß sie trotz ihres Alters auf dem wieder belebten Arbeitsmarkt, der gerade auch für ältere Arbeitnehmer vermehrt Stellenangebote bereithält, Vermittlungschancen hat.

Der Senat verkennt jedoch auch die Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, die bereits bei der Trennung das kritische Alter überschritten hatte und bisher ausschließlich im Familienbetrieb bzw. bei ihrem Schwiegervater tätig war, nicht, eine vollschichtige Arbeitsstelle zu finden, und geht daher davon aus, daß sie lediglich eine Anstellung als Teilzeitkraft mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 1.100 € und damit einen Nettoeinkommen von rund 800 € hätte finden können.

Sonstige Rügen des Antragstellers

Soweit der Antragsteller rügt, daß dem Erstgericht bei der Berechnung des Unterhalts für 2004 und 2005 Fehler unterlaufen sind, spielt dies im vorliegenden Verfahren, das lediglich den nachehelichen Ehegattenunterhalt seit 3. Juni 2008 zum Gegenstand hat, keine Rolle und bedarf daher keiner Erörterung. Es ergibt sich somit folgende Bedarfsrechnung: Für den Zeitraum vom 3. Juni 2008 bis einschließlich August 2008 errechnet sich ein fälliger Unterhaltsanspruch von ([794 € : 30 Tage × 28 Tage] + [2 × 794 €] =) 2.329,07 €.

d) Zeitliche Begrenzung

Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, daß eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin nicht in Betracht kommt.

Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ergeben.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Befristung des nachehelichen Unterhalts abzulehnen.

Gegen eine Befristung des Unterhaltsanspruchs spricht hier, daß die Ehe zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin fast 27 Jahre gedauert (Eheschließung 28. Oktober 1977, Zustellung des Scheidungsantrages 23. April 2004), und daß die Antragsgegnerin sich nach der Geburt der beiden Kinder hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung gewidmet hat und nur noch eingeschränkt erwerbstätig war, so daß sich in der Erwerbsbiographie der Antragsgegnerin ehebedingt Nachteile manifestiert haben (vgl. zuletzt BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401). Wie bereits oben dargelegt, kann die Antragsgegnerin, die während der Ehezeit nur eingeschränkt berufstätig war und bereits über 50 Jahre alt ist, lediglich eine Teilzeitstelle mit einem Nettoeinkommen in Höhe von 800 € finden. Hätte die Antragsgegnerin dagegen ihre Berufstätigkeit nicht zugunsten der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung eingeschränkt, sondern wäre sie durchgehend als Vollzeitkraft beschäftigt gewesen, so wäre davon auszugehen, daß sie jetzt eine gesicherte Vollzeitstelle im medizinischen oder kaufmännischen Bereich inne hätte und ein Nettoeinkommen erzielen würde, das zumindest den oben errechneten Bedarf von 2.282,18 € erreichen würde. Es kommen daher weder eine Befristung noch eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 1 BGB in Betracht. ..."

***

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB schuldet. Wegen der guten wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Bedarf der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erst nach Abzug des Kindesunterhalts zu bestimmen. Das gilt hier nicht nur für die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers, sondern auch für den Unterhalt der volljährigen A…. Dem steht die neue Rangstufenregelung des § 1609 Nr. 4 BGB nicht entgegen, da unter den gegebenen guten Einkommensverhältnissen der angemessene Lebensbedarf der Antragsgegnerin nicht gefährdet wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch Borth, a.a.O., Rdnr. 276). Ist der Kindesunterhalt bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts vorweg abgezogen worden, so beteiligt sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte bereits auf diese Weise am Kindesunterhalt. Denn der Vorwegabzug des Kindesunterhalts vom anrechnungsfähigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen vermindert den Anspruch auf Ehegattenunterhalt. Müsste sich der unterhaltsberechtigte Elternteil unter Berücksichtigung seines Unterhaltsanspruchs als anrechenbares Einkommen am Volljährigenunterhalt beteiligen, so liefe das auf eine unzulässige Doppelbeteiligung hinaus (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 1996, 1234; Wendl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 151). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07)

§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen

Für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a.

§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit

(1) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

(2) Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ist zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden.

Hinweis:

Die Vorschrift soll das Ende der „Lebensstandardgarantie" besiegeln.

OLG Celle, Urteil vom. 28.03.2008, 18 UF 120/07 (Befristung des Unterhaltsanspruchs nach ca. 13 Ehejahren auf 2,5 Jahre).

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

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Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

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Der objektive Tatbestand des für eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 5 BGB sprechenden Härtegrundes kann auch dadurch erfüllt sein, dass der Unterhaltsberechtigte den Verpflichteten nicht ungefragt über einen erheblichen Anstieg des eigenen Einkommens informiert (Fortführung des Senatsurteils vom 29. Januar 1997 - XII ZR 257/95 - FamRZ 1997, 483). Hat der Unterhaltsberechtigte eine vollzeitige Erwerbstätigkeit in dem von ihm erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf aufgenommen, können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit vollständig ausgeglichen (Fortführung des Senatsurteils vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134; BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 107/06 zu BGB §§ 1578 b, 1579 Nr. 5; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2):

„... Mit Erfolg rügt die Revision des Antragsgegners allerdings die Ablehnung der Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch das Berufungsgericht.

a) Schon die im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts geltende Rechtslage sah in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und in § 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungsunterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war. Bei der Subsumtion unter diese Ausnahmetatbestände hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB a. F. deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie i.S. einer fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen, dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich statt dessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.).

b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind.

Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135 f.).

c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.

aa) Zwar kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darauf an, dass die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor Beginn der Schwangerschaft mit der gemeinsamen Tochter aufgegeben hatte, um die Betreuung ihrer beiden aus einer anderen Beziehung stammenden Kinder sicherzustellen. Denn jedenfalls mit der Geburt des gemeinsamen Kindes war die Antragstellerin auch wegen der Betreuung dieses Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Unterhaltsansprüche gegen den Vater ihrer weiteren Kinder waren nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Nach § 1586 a BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung leben solche Ansprüche, die nicht auf § 1570 BGB beruhen, auch nicht wieder auf (vgl. BT-Drucksache 16/1830 S. 22).

bb) Das Berufungsgericht verkennt allerdings, dass es nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht entscheidend auf die Dauer der Ehe und der Kindererziehung, sondern auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile ankommt, wofür die Ehedauer und die zunehmende Verflechtung der gemeinsamen Verhältnisse lediglich Indizien sind.

Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet und in der Lage ist, eine vollschichtige Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf auszuüben. Schon dieser Umstand spricht gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass während der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten, verkennt es die Darlegungs- und Beweislast. Diese trägt für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB - wie schon die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136).

Solche Umstände, die trotz der Obliegenheit zur Übernahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fortdauernde ehebedingte Nachteile begründen könnten, nämlich dass sie infolge ihrer Berufspause an keiner Fortbildung teilnehmen konnte und deswegen heute über ein geringeres Einkommen verfügt, als es ohne die Ehe und Kindererziehung der Fall wäre, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgen diese auch nicht aus den infolge der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit nicht unerheblich reduzierten eigenen Rentenanwartschaften. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin während der Ehezeit lediglich Anwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben hat. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs sind ihr allerdings vom Versicherungskonto des Antragsgegners weitere Anwartschaften in Höhe von 451,27 € übertragen worden. Allein aus der knapp 13-jährigen Ehezeit verfügt die Antragstellerin deswegen über Rentenanwartschaften in Höhe von 538,03 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Anteil der Altersversorgung deutlich unter dem Wert liegt, den die Antragstellerin auf der Grundlage der erzielbaren Einkünfte in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ohne Ehe und Kindererziehung während derselben Zeit erworben hätte.

Unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen Anrechte können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB regelmäßig nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt.

3. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte Aufgabe des Tatrichters ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgeblichen Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird deswegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB erneut über die Befristung des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt zu befinden haben. ..."

*** (OLG)

„... 9. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs scheidet entgegen der Auffassung des Bekl. aus. Die Vorschrift des § 1578b BGB gilt nach ihrer systematischen Stellung allein für den nachehelichen Unterhalt. Auf den Trennungsunterhalt ist die Bestimmung auch nicht entsprechend anwendbar (OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1539 L = BeckRS 2008, 10942; Schürmann, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnr. 1023).

Es kann dahinstehen, ob der Unterhaltsanspruch zu einem Zeitpunkt, als das gemeinsame Kind der Parteien das 3. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, auf die Zeit bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres zu befristen gewesen wäre. Soweit es um den so genannten Basisunterhalt nach § 1570 I 1 BGB geht, wird allerdings die Auffassung vertreten, dass eine entsprechende Befristung auszusprechen sei (vgl. zum Meinungsstand Maurer, FamRZ 2008, 975 [Anm. zu BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 m.w. Nachw.]). Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob eine etwa gebotene Befristung auch im Rahmen des Trennungsunterhalts möglich ist. Dies alles kann aber auf sich beruhen. Denn vorliegend liegt der Schluss der mündlichen Verhandlung erst nach Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes. Ein Unterhaltsanspruch der Kl. ist gerade auch mit Rücksicht auf die weiterhin notwendige Betreuung dieses Kindes, wie ausgeführt, gegeben. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt somit nicht in Betracht. ..."(OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

Für die Billigkeitsentscheidung über eine Befristung des Unterhaltsanspruchs stellt § 1578b BGB ausdrücklich auf fortdauernde ehebedingte Nachteile ab. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (hier: die Antragsgegnerin hatte während der Ehe 15 Jahre nicht in dem erlernten Beruf gearbeitet). Zu berücksichtigen ist auch die Erkrankung eines Ehegatten, selbst wenn sie unabhängig von der Ehe eingetreten ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 1578b BGB trägt der Unterhaltsverpflichtete, da es sich um eine unterhaltsbegrenzende Norm mit Ausnahmecharakter handelt. Dabei müssen die Umstände, die zu einer Befristung des Unterhaltsanspruchs führen, feststehen, so dass eine sichere Prognose möglich ist (OLG Schleswig, Urteil vom 22.12.2008 - 13 UF 100/08, NJW 2009, 1216 ff):

„... Eine Begrenzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs der Ag.gem. § 1578b BGB kommt derzeit noch nicht in Betracht. Nach der zum 1. 1. 2008 in Kraft getretenen Neuregelung des § 1578b BGB ist der nacheheliche Unterhalt herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wenn ein unbegrenzter Unterhalt auch unter Wahrung der Belange eines dem Unterhaltsberechtigten zur Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung stellt § 1578b BGB jetzt ausdrücklich auf fortdauernde ehebedingte Nachteile ab. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Ag. auf Grund der Gestaltung der Haushaltsführung/Erwerbstätigkeit der Parteien während der Ehe 15 Jahre nicht in dem erlernten Beruf gearbeitet hat und dementsprechend nicht unmittelbar an ihre vorhergehende elfjährige Berufserfahrung anknüpfen kann.

Gleichzeitig ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch die Bandscheibenerkrankung der Ag. zu berücksichtigen. § 1578b BGB erfasst nicht nur die Fälle, in denen es um die Kompensation ehebedingter Nachteile geht, sondern auch Konstellationen, in denen es allein um das Ausmaß der darüber hinausgehenden nachehelichen Solidarität geht. Darunter fällt zum Beispiel eine Erkrankung eines Ehegatten, die ganz unabhängig von der Ehe eingetreten ist (BT-Dr 16/1830, S. 19f.). Vorliegend kommt aber noch hinzu, dass die Rückenproblematik der Ag. bereits in der Ehezeit in 2004 eingesetzt hatte.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 1578b BGB trägt der Unterhaltsverpflichtete, da es sich um eine unterhaltsbegrenzende Norm mit Ausnahmecharakter handelt. Dabei müssen die Umstände, die zu einer Befristung des Unterhaltsanspruchs führen, feststehen, so dass eine sichere Prognose möglich ist (BGH, NJW 2007, 2628 = FamRZ 2007, 1232). Sowohl die andauernden ehebedingten beruflichen Nachteile als auch die Erkrankung der Ag., deren Verlauf auch der Sachverständige nicht zuverlässig vorhersagen kann, stehen derzeit einer sicheren Prognose der Einkommensverhältnisse der Ag. entgegen, so dass eine Begrenzung/Befristung des Unterhaltsanspruchs momentan nicht in Betracht kommt.

Der Senat hat davon abgesehen, die Revision gem. § 543 II ZPO zuzulassen. Eine Zulassung hat zu erfolgen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des RevGer. erfordert.

In Bezug auf die unterlassene Befristung des Unterhaltsanspruchs gem. § 1578b BGB fehlt es schon deshalb an diesen Voraussetzungen, weil es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt.

Soweit der Senat über die Anrechenbarkeit der Umgangskosten befunden hat, ist dies bereits höchstrichterlich einheitlich entschieden (BGH, NJW 2005, 1493 = FamRZ 2005, 706, zuletzt BGH, NJW 2008, 1373 = FPR 2008, 172 = FamRZ 2008, 594).

Auch die Voraussetzungen für eine etwaige Erhöhung des Selbstbehalts wegen erhöhter Wohnkosten sind bereits obergerichtlich geklärt (OLG Hamburg, FamRZ 2003, 1205 L; s. auch Viefhues, in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. [2008], § 1603 Rdnr. 60).

Zu der Anrechenbarkeit der Beiträge zum Sportverein der Kinder gibt es keine veröffentlichte Rechtsprechung Eine Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erscheint insoweit aber angesichts der eindeutigen Kommentierung im Schrifttum (vgl. Palandt/Diederichsen, § 1610 Rdnr. 9; Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl. [2006], Rdnr. 3042) nicht erforderlich. Im Übrigen hat die vorliegende Fallkonstellation freiwilliger zusätzlicher Zahlungen des Unterhaltsverpflichteten keine grundsätzliche Bedeutung. Sie berührt nicht das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts.

Auch die Frage der Erwerbsobliegenheit bei Betreuung von zwölf- und 16-jährigen Kindern führt nicht zur Zulassung der Revision, weil der Senat nicht auf diesen Gesichtspunkt abgestellt hat. ..."

***

„... I. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bietet die Rechtsverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO.

1. Nach dem bisherigen Akteninhalt ist davon auszugehen, dass der Kläger mit seinem Hauptantrag, gerichtet auf Wegfall der durch notarielle Vereinbarung vom 14.4.2004 titulierten Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab 10.2.2008, nicht durchdringen kann. Daher bietet der Antrag der Beklagten, die Klage abzuweisen, hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a) Schon auf der Grundlage eines vom Amtsgericht festgestellten Einkommens des Klägers von 1.915 € monatlich bei gleichzeitiger Zurechnung eines fiktiven Einkommens auf Seiten der Beklagten ergibt sich ein vollständiger Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers nicht. Soweit das Amtsgericht ausführt, unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 stände der Beklagten ein maximaler Unterhaltsbedarf in Höhe von 820,71 € zu, den sie durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit selbst decken könne, verkennt das Amtsgericht den Halbteilungsgrundsatz (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte während der Ehe erwerbstätig war, ist ein (fiktives) Einkommen aus Erwerbstätigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines Surrogats der bisherigen Familienarbeit als eheprägend anzusehen (Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4, Rz. 184 a). Nähme man daher auf Seiten der Beklagten ein fiktives Einkommen von 820,71 € an, wie durch den angefochtenen Beschluss geschehen, errechnete sich immer noch ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Beklagten von rund 469 € [= (1.915 € - 820,71 €) x 3/7].

b) Die Rechtsverteidigung der Beklagten bietet aber deshalb in vollem Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil der Kläger, den insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 726), sein Abänderungsbegehren nicht schlüssig dargelegt hat.

Allerdings gelten für die Abänderung einer notariellen Vereinbarung, wie vorliegend, die Vorschriften des § 323 Abs. 1 bis 3 ZPO nicht. Vielmehr kommt es nach materiellem Recht darauf an, ob Veränderungen in den tatsächlichen wie auch rechtlichen Verhältnissen eingetreten sind, die eine Anpassung unter dem Gesichtspunkt der geänderten Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, gebieten (vgl. Wendl/Schmitz, a.a.O., § 10, Rz. 158 e). Dessen ungeachtet muss aber auch im Falle einer solchen Abänderungsklage der Kläger im Einzelnen darlegen, dass sich die Verhältnisse wesentlich geändert haben. Nicht ausreichend ist insoweit, wenn geltend gemacht wird, ein einzelner Umstand, der für die Unterhaltsbemessung von Bedeutung ist, habe sich geändert. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die für die Unterhaltsverpflichtung als solche und für die Bemessung der Unterhaltsleistung maßgebenden Verhältnisse insgesamt eine wesentliche Änderung erfahren haben (Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Schael, § 1, Rz. 401). Es bedarf einer Gesamtbeurteilung aller geänderten und unveränderten Umstände, zumal gegenläufige Veränderung einander aufheben können. Demgemäß hat der Abänderungskläger grundsätzlich alle für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände dazulegen. Geschieht dies nicht, kann er mit der Abänderungsklage nicht durchdringen (vgl. zu der Frage, ob die Abänderungsklage dann schon unzulässig oder aber erst unbegründet ist, Hoppenz, Anm. zu BGH, FamRZ 2007, 1459, 1461).

Vorliegend hat sich der Kläger darauf beschränkt, auf eine Erwerbsobliegenheit der Beklagten sowie auf eine erneute Eheschließung und die Unterhaltspflicht gegenüber einem aus dieser neuen Ehe stammenden minderjährigen Kind hinzuweisen. Dies aber reicht nicht aus. Vielmehr muss der Kläger im Einzelnen, also auch unter Berücksichtigung eines der Beklagten zuzurechnenden Einkommens, rechnerisch darstellen, dass sich ein Unterhaltsanspruch der Beklagten nicht mehr ergibt.

Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte könne, auch wenn in der notariellen Vereinbarung vom 10.4.2004 ihre Schwerbehinderung Berücksichtigung gefunden habe, nunmehr einer Erwerbstätigkeit nachgehen, kann dies zwar dazu führen, dass ein Unterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1572 BGB nicht mehr bzw. nicht mehr in vollem Umfang besteht. Soweit die Verpflichtung des Klägers zur Unterhaltszahlung auf Grund der notariellen Vereinbarung auch darauf beruht haben sollte, dass der damals 14-jährige Sohn der Parteien überwiegend von der Beklagten betreut worden ist, sodass diese möglicherweise noch einen (Teil-)An-spruch auf Unterhalt nach § 1570 BGB a. F. gehabt haben sollte, könnte dieser Anspruch im Hinblick darauf, dass der gemeinsame Sohn der Parteien nun volljährig ist, ebenfalls entfallen sein. Doch selbst wenn die beiden genannten Unterhaltstatbestände nicht mehr vorlägen, könnte sich immer noch ein Anspruch der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB ergeben. Dass der erforderliche Einsatzzeitpunkt für einen solchen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gegeben ist, kann angenommen werden (vgl. hierzu Wendl/Pauling, a.a.O., § 4, Rz. 124, 126).

Die Beweislast dafür, dass ein bei Errichtung des bestehenden Titels einschlägiger Unterhaltstatbestand nicht mehr gegeben ist, trägt der Abänderungskläger (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 726). Demnach ist es Sache des Klägers, seine Behauptung, die Beklagte sei an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht krankheitsbedingt gehindert, zu beweisen.

2. Die Rechtsverteidigung der Beklagten gegen den Hilfsantrag, mit dem der Kläger nach erfolgter Auskunfterteilung Abänderung des Unterhaltstitels im Wege der Stufenabänderungsklage (vgl. hierzu FamVerf/Schael, § 1, Rz. 383) begehrt, bietet Aussicht auf Erfolg, wobei es darauf angesichts der erfolgversprechenden Rechtsverteidigung gegen den Hauptantrag nicht abschließend ankommt.

a) Der vom Kläger im Wege der hilfsweise erhobenen Abänderungsstufenklage angekündigte Antrag begegnet schon unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit Bedenken. Zum einen wird dadurch, dass „Auskunft durch Vorlage" von bestimmen Unterlagen begehrt wird, dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass zwischen einem Auskunftsanspruch nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB und einen Anspruch auf Vorlage von Belegen nach § 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB zu unterscheiden ist (vgl. FamVerf/Schael, § 1, Rz. 374; Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 677). Ferner ist der Zeitraum, für den Auskunft bzw. Belege verlangt werden, mit „in den letzten 12 Monaten erzielten Einkünften" nicht hinreichend beschrieben, zumal seit der Einreichung der Klage, die diesen Antrag enthält, bereits mehrere Monate verstrichen sind.

b) Darüber hinaus ist fraglich, ob die Beklagte nicht bereits hinreichend Auskunft erteilt hat durch ihre „eidesstattliche Erklärung" vom 26.6.2008, die dem Schriftsatz vom 16.7.2008 als Anlage B1 beigefügt war. Hierin erklärt die Beklagte, dass sie außer den Unterhaltszahlungen des Klägers über keine weiteren Einkünfte verfüge, allerdings im März 2008 eine Eigenheimzulage in Höhe von 3.050,88 € erhalten habe. Soweit es dem Kläger um Vorlage von Belegen, nämlich von Gehaltsbescheinigungen, Bankbestätigungen hinsichtlich etwaiger Einkünfte aus Kapitalerträgen und Einnahmen/Überschussrechnungen hinsichtlich Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geht, können diese angesichts der von der Beklagten erteilten Auskunft naturgemäß nicht beigebracht werden, da entsprechende Einkünfte danach nicht erzielt worden sind.

3. Für das weitere Verfahren wird, sofern die Abänderungsklage durch nachträglichen Vortrag schlüssig werden sollte, vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

a) Der Unterhaltsbedarf der Beklagten bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierzu sind die Einkünfte der Parteien im Einzelnen zu ermitteln, ebenso etwaige Verbindlichkeiten und Unterhaltslasten.

aa) Soweit ist das Einkommen des Klägers betrifft, wird sich dieser im Hinblick auf den Einwand der Beklagten dazu zu erklären haben, ob er Steuererstattungen erhalten hat. Soweit etwaige Steuererstattungen auch aus dem Splittingvorteil infolge der neuen Eheschließung herrühren sollten, sind diese jedenfalls dann, wenn die frühere Ehegattin, also die Beklagte und die jetzige Ehegattin, gleichrangig im Sinne von § 1609 BGB sind, auch zu Gunsten der Beklagten in vollem Umfang heranzuziehen (vgl. BGH, FamRZ 2008, 1911 ff., Rz. 46 ff.; BGH, FamRZ 2008, 1739 ff., Rz. 72).

bb) Auch zu einem etwaigen Wohnvorteil (vgl. hierzu Nr. 5 der genannten Unterhaltsleitlinien) wird sich der Kläger im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten zu erklären haben. Der Hinweis allein darauf, dass der Beklagten ein solcher Wohnvorteil ebenfalls zugute komme, reicht insoweit nicht aus, zumal, da beide Parteien nicht in derselben Wohnung leben, kaum anzunehmen ist, dass die Wohnvorteile auf beiden Seiten in derselben Höhe vorhanden sind. Bei der Bemessung des Wohnvorteils sind auch etwa gezahlte Eigenheimzulagen zu berücksichtigen (Nr. 5 der genannten Leitlinien).

cc) Die ehelichen Lebensverhältnisse sind auch durch das gemeinsame Kind der Parteien geprägt. Ob der insoweit zu berücksichtigende Kindesunterhalt noch in derselben Höhe angesetzt werden kann, in der er durch die notarielle Vereinbarung vom 14.4.2004 tituliert worden ist, erscheint zweifelhaft. Das gemeinsame Kind der Parteien ist inzwischen volljährig, sodass beide Elternteile anteilig barunterhaltspflichtig sind, § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB. Hinzukommt, dass das Kind offenbar über Eigeneinkünfte in Form einer Ausbildungsvergütung verfügt. Auch ist das Kindergeld nun gemäß § 1612 b BGB bedarfsdeckend heranzuziehen (vgl. auch BGH, FamRZ 2006, 99). Soweit allerdings der Kindesunterhalt in der titulierten Höhe weitergezahlt worden ist, ist trotz des Grundsatzes, dass Unterhaltsansprüche so zu errechnen sind, als ob über alle Ansprüche zugleich entschieden würde, zu erwägen, es zumindest für die Vergangenheit bei dem entsprechenden Betrag zu belassen (vgl. auch Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2, Rz. 228; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 200).

dd) Unter dem Gesichtspunkt der wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse hat auch die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Kind aus seiner jetzigen Ehe, auch wenn das Kind erst nach Rechtskraft der Scheidung der Ehe mit der Beklagten geboren worden ist, Einfluss auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs (vgl. BGH, FamRZ 2008, 968 ff., Rz. 47 m. Anm. Maurer, S. 975, 976 f.). Insoweit sind aber auch Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob der Kläger diesem Kind allein barunterhaltspflichtig ist, weil die Mutter, die jetzige Ehefrau des Klägers ihrer Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt, § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB.

ee) Bei der Bedarfsbemessung ebenfalls zu berücksichtigen ist eine etwaige Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seiner jetzigen Ehefrau, wobei er hierzu, insbesondere zu den Einkommensverhältnissen der Ehefrau, nichts vorgetragen hat. Soweit ein Unterhaltsanspruch gegenüber der Ehefrau besteht, kommt grundsätzlich, nach Abzug des vorrangigen Unterhalts für das minderjährige Kind, eine Bedarfsbemessung nach dem Dreiteilungsgrundsatz in Betracht (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2008, 1911 ff., Rz. 37 ff.).

ff) Soweit es das in die Unterhaltsberechnung einzustellende Einkommen der Beklagten betrifft, ist zunächst zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie auf Grund gesundheitlicher Einschränkungen an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Gelangt das Amtsgericht zu dem Ergebnis, dass eine Erwerbstätigkeit nicht völlig ausscheidet, wird es, soweit die Beklagte keine ausreichenden Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle darlegen sollte, ein fiktives Einkommen in Ansatz bringen. Dabei sind Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung und beruflicher Werdegang der Beklagten zu berücksichtigen (vgl. Senat, FamRZ 2003, 48, 50; FamRZ 2006, 1701).

gg) Auch auf Seiten der Beklagten ist der Frage nachzugehen, ob sie sich einen Wohnvorteil zurechnen lassen muss. Dabei kommt es, ebenso wie beim Kläger, auf Größe, Lage, Ausstattung des Hauses und auf den für ein vergleichbares Objekt auf dem örtlichen Wohnungsmarkt erzielbaren Mietzins an. Anhaltspunkte für Letzteres können Mietspiegel der betreffenden Region geben.

hh) Soweit auf Seiten der Beklagten eine anteilige Barunterhaltspflicht für den gemeinsamen volljährigen Sohn der Parteien anzunehmen ist, hat dies bei der Bedarfsmessung ebenfalls Berücksichtigung zu finden.

b) Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Klägers ist die veränderte Rangfolge nach § 1609 BGB n. F. zu berücksichtigen. Im ersten Rang befindet sich allein das minderjährige Kind des Klägers aus der neuen Ehe. Das volljährige Kind der Parteien ist auch gegenüber der Beklagten und der jetzigen Ehefrau des Klägers nachrangig. Bei der Frage, ob die Beklagte und die neue Ehefrau des Klägers den gleichen Rang einnehmen, kommt es, einen Betreuungsunterhaltsanspruch der jetzigen Ehefrau gegenüber dem Kläger unterstellt, darauf an, ob die Ehe der Beklagten mit dem Kläger von aller Dauer war. Dabei ist entscheidend darauf abzustellen, ob und inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, FamRZ 2008, 1911 ff., Rz. 63 ff.).

c) Soweit der Kläger mit einem weiteren Hilfsantrag eine Befristung des nachehelichen Unterhalts geltend macht, kommt es nach § 1578 Abs. 1, 2 BGB, eine auch ohne (Hilfs-)Antrag von Amts wegen zu beachtende Vorschrift, ebenfalls entscheidend darauf an, inwieweit ehebedingte Nachteile eingetreten sind. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die für eine Befristung sprechen könnten, trägt grundsätzlich der Unterhaltsschuldner (vgl. BGH, FamRZ 2008, 134 ff., Rz. 22; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1578 b, Rz. 19). Soweit ehebedingte Nachteile auf Seiten der Beklagten nicht oder nur in einem eingeschränkten Umfang eingetreten sein sollten, sind bei der Abwägung, welche Rechtsfolge dies nach sich zieht, alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Hierzu zählt auch die Dauer der Ehe. Insoweit wird sich der Kläger nicht auf eine Ehedauer von nur fünf Jahren zurückziehen können, sollte das Vorbringen der Beklagten mit der Beschwerdeschrift zutreffen, dass die Parteien vor Begründung der zuletzt geschiedenen Ehe schon einmal miteinander verheiratet waren.

II. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuweisen. Denn das Amtsgericht hat noch Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagte nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, § 114 ZPO. Mit Schriftsatz vom 16.7.2008 hat die Beklagte Prozesskostenhilfe beantragt und angekündigt, eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nachzureichen. Eine solche Erklärung befindet sich bis heute nicht bei den Akten. Das Amtsgericht wird die Beklagte auffordern, eine entsprechende aktuelle Erklärung nebst Belegen vorzulegen und alsdann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entscheiden. ..." (OLG Brandenburg Beschluss vom 02.12.2008 - 10 WF 227/08)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1578 b, 1581 S. 1 BGB - http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2008/2_UF_43_08urteil20081030.html).

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Das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten auf die Gewährung des vereinbarten nachehelichen Unterhalts steht einem Wegfall des Unterhaltsanspruchs alsbald nach Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform jedenfalls dann entgegen, wenn die Ehe von langer Dauer war, der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung noch 11 Jahre gemeinsame minderjährige Kinder betreut und aufgrund seines Alters und seiner fehlenden Berufsausbildung und erfahrung wenig Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat (OLG Celle, Beschluss vom 27.10.2008 - 10 WF 350/08).

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„... Weder eine Herabsetzung noch eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gem. § 1578b BGB kommen zurzeit in Betracht. Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch nicht ersichtlich, wie lange und in welchem Umfang die gemeinsame Tochter der Parteien eine Betreuung durch die Mutter benötigt. Gerade im Hinblick auf die Entwicklung minderjähriger Kinder ist eine vorausschaubare Beurteilung der Verhältnisse für einen fernliegenden Zeitpunkt nicht möglich. Auch wenn davon auszugehen sein wird, dass mit der Vollendung des 14. Lebensjahres grundsätzlich die noch erforderlichen Betreuungsleistungen die Ausübung einer Vollzeittätigkeit zulassen können, genügt dies vorliegend nicht für eine ausreichend sichere Prognose dahingehend, dass die Entwicklung der gemeinsamen Tochter der Parteien eine stufenweise Anhebung der Arbeitstätigkeit bis hin zur Vollzeittätigkeit zulässt. Daher kann auch nicht bereits jetzt eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs für die Zukunft erfolgen. ..." (OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 16.10.2008 - 7 UF 119/08, NJW 2009, 600 ff)

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„... 6. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. dürfte nach dem bisherigen Vortrag der Parteien außerdem zeitlich zu begrenzen sein. Während eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit (§ 1572 BGB) nach altem Recht nicht möglich war (s. Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1572 Rdnr. 15), kommt nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1578b BGB, der für sämtliche Unterhaltstatbestände gilt, eine zeitliche Begrenzung in Betracht. Danach ist ein Unterhaltsanspruch zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Anspruch unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dem bedürftigen Ehegatte durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Ehebedingte berufliche Nachteile sind der Bekl. offensichtlich nicht entstanden. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Kl. ist die Bekl. wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Da der Unterhaltsanspruch aber auf Grund der in § 1578b BGB getroffenen Regelung nicht auf einen reinen Nachteilsausgleich beschränkt ist, ist über den Ausgleich ehebedingter Nachteile hinaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch die aus der nachehelichen Solidarität erwachsende fortwirkende Verantwortung für den Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. BT-Dr 16/1830, S. 18f.). Insoweit wird der Ehedauer als Abwägungskriterium für das Ausmaß der ehelichen Solidarität ein besonderes Gewicht beigemessen, wenn - wie hier - der Unterhaltsberechtigte wegen Krankheit keine wirtschaftliche Selbstständigkeit mehr erreichen kann (Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1578b Rdnr. 9; Grandel, in: Münchener Anwaltshdb. FamilienR, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 275). Die Dauer der Ehe bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Da die Parteien im Juni 1996 geheiratet hatten und der Scheidungsantrag im März 2005 zugestellt worden war, dauerte ihre Ehe knapp acht Jahre und neun Monate. Im Hinblick darauf, dass die Ehe zwar nicht kurz, aber auch nicht von langer Dauer war, erscheint es auch unter Berücksichtigung von § 36 Nr. 1 EGZPO gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen, zumal die Bekl. bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung gesundheitlich beeinträchtigt war. Obgleich der Kl. seit (spätestens) Juli 2003 der Bekl. Unterhalt zahlt, ist er - seine Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - jedenfalls noch bis zum 31. 10. 2009 zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. Denn der Bekl. ist eine Übergangszeit zuzubilligen, die es ihr ermöglicht, sich auf die sich verändernde wirtschaftliche Situation einzustellen. Ob die Umstände eine längere Übergangsfrist rechtfertigen, bleibt der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 08.10.2008 - 4 WF 74/08 zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b, 1609 Nrn. 2, 3, NJW 2009, 449 ff)

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Liegen keine ehebedingten Nachteile vor, kann bei einer Ehedauer von mehr als fünf Jahren der nacheheliche Unterhalt bis zur Vollendung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes befristet werden (OLG Brandenburg, Urteil vom 07.10.2008 - 10 UF 3/08, NJW 2008, 3722 f zu BGB §§ 1573 II, 1578b I 1):

„... Die Kl. kann ab Mai 2006 nachehelichen Unterhalt beanspruchen. Der Unterhaltsanspruch ist allerdings auf die Zeit bis einschließlich August 2010 zu befristen. ...

6. Für die Zeit bis einschließlich Dezember 2007 ist der Bekl. unter Berücksichtigung seines bereinigten Einkommens vor Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus angesichts eines billigen Selbstbehalts von 915 Euro (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 7. 2005 und 1. 7. 2007) durchgängig in der Lage, sowohl den Unterhaltsbedarf der Kl. zu befriedigen als auch Kindesunterhalt in der geleisteten Höhe zu zahlen. Gleiches gilt im Ergebnis bis 9. 3. 2008. Für die Zeit ab 10. 3. 2008 hingegen ist der Bekl. bei einem billigen Selbstbehalt von 1000 Euro (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 1. 2008) mit Rücksicht auf den nun gem. § 1609 Nr. 1 BGB n.F. vorrangigen Kindesunterhalt nur eingeschränkt leistungsfähig. Für den Ehegattenunterhalt verbleiben lediglich folgende Beträge:

- 478 Euro (= 1709 Euro bereinigtes Einkommen - 231 Euro Kindesunterhalt - 1000 Euro Selbstbehalt) in der Zeit vom 10. 3. 2008 bis Dezember 2008,
- 401 Euro (= 1632 Euro bereinigtes Einkommen - 231 Euro Kindesunterhalt - 1000 Euro Selbstbehalt) in den Monaten Januar bis März 2009,
- 75 Euro (= 1306 Euro bereinigtes Einkommen - 231 Euro Kindesunterhalt - 1000 Euro Selbstbehalt) ab April 2009.

Für März 2008 errechnet sich so ein Unterhaltsanspruch von insgesamt 426 Euro (= 300 Euro × 9 Tage : 31 Tage + 478 Euro × 22 Tage : 31 Tage).

7. Der Unterhalt ist gem. § 1578b BGB n.F. auf die Zeit bis einschließlich August 2010 zu befristen.

Gemäß § 1578b I 1 BGB n.F. ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Unter denselben Voraussetzungen ist gem. § 1578b II 1 BGB n.F. der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen. Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden, § 1578b III BGB n.F. Bei der Frage, ob eine dieser beiden Rechtsfolgen oder beide miteinander verbunden in Betracht kommen, ist gem. § 1578b I 2 BGB n.F. insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben, § 1578b I 3 BGB n.F.

Ehebedingte Nachteile lassen sich auf Seiten der Kl. nicht feststellen. Nach der im Berufungsverfahren vorgelegten Aufstellung über ihren beruflichen Werdegang war sie von 1992 bis zur Schwangerschaft im Jahr 2000 durchgängig als Verkäuferin tätig. Nach einer Pause von zwei Jahren hat sie diese Tätigkeit bis zu einer Erkrankung ab 19. 8. 2003 wieder aufgenommen. Danach bezog sie Krankengeld und war ab März 2004 arbeitslos. Dass die Kl. nicht, wie schon vor der Eheschließung, erneut eine Tätigkeit als Verkäuferin aufgenommen hat, ist allein auf ihre Erkrankung, nicht aber auf ein zeitweiliges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben während der Ehe zurückzuführen.

Da die Ehe bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags immerhin mehr als fünf Jahre angedauert hat, erscheint es angemessen, den Unterhaltsanspruch der Kl. bis August 2010 zu befristen. In diesem Monat vollendet die gemeinsame Tochter der Parteien das 10. Lebensjahr, so dass der Betreuungsaufwand insoweit nicht mehr so groß ist. Auch hat die Kl., die nach eigenen Angaben im November 2008 ihre Abschlussprüfung nachholen will, ausreichend Zeit, sich nach Beendigung der Umschulung beruflich neu zu orientieren.

Eine zusätzliche Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf ist nicht angezeigt. Sie käme, da die Kl. seit Februar 2008, vom Wohnvorteil abgesehen, über eigene Einkünfte im unterhaltsrechtlichen Sinn nicht verfügt, ohnehin nur für die Zeit davor in Betracht. Zu jener Zeit war die Scheidung der Parteien noch nicht einmal drei Jahre rechtskräftig, so dass es nicht angemessen wäre, schon von dem Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen nach unten abzuweichen.

8. Soweit danach bis einschließlich August 2010 ein Unterhaltsanspruch besteht, ist dieser nicht, wie vom Bekl. geltend gemacht, nach § 1579 Nr. 2 BGB n.F. verwirkt.

Voraussetzung für eine verfestigte Lebensgemeinschaft i.S. von § 1579 Nr. 2 BGB n.F. ist ein auf Dauer angelegtes Verhältnis, wobei die Mindestdauer zwei bis drei Jahre betragen muss (BGH, NJW 2004, 1326 = FamRZ 2004, 614; Wendl/Gerhardt, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 662). Nach den Angaben der Kl. bei ihrer Anhörung im Senatstermin vom 29. 7. 2008, denen der Bekl. nicht entgegengetreten ist, ist der Zeuge M Anfang des Jahres 2005 bei ihr eingezogen. Schon im Jahr 2006 ist die Verlobung zwischen ihnen wieder gelöst worden und der Zeuge M hat wegen des weiteren Mitwohnens in ihrem Eigenheim Miete gezahlt. Im Januar 2007 ist er dann endgültig ausgezogen. Angesichts dessen lässt sich schon eine Mindestdauer von zwei bis drei Jahren nicht feststellen. Von einer verfestigten Lebensgemeinschaft kann daher nicht ausgegangen werden. Deshalb kann dahinstehen, ob, wenn man von einer verfestigen Lebensgemeinschaft ausginge, nun, nach Beendigung der Beziehung, der Unterhaltsanspruch nicht wieder auflebt (vgl. hierzu BGH, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1743] Rdnr. 46f.; Wendl/Gerhardt, § 4 Rdnrn. 764f.). ..."

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„... 4. Das Amtsgericht hat den Unterhaltsanspruch bereits unter Zugrundelegung von § 1573 Abs. 5 BGB a. F. auf die Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der Scheidung befristet. Hierbei hat es zu bleiben, da der diesbezügliche Ausspruch des Amtsgerichts von der Antragstellerin nicht etwa mit der (Anschluss-)Berufung angegriffen worden ist. Die Voraussetzungen dafür, darüber hinaus, wie vom Antragsgegner mit der Berufung geltend gemacht, auf der Grundlage der am 1.1.2008 und damit nach Erlass der angefochtenen Entscheidung in Kraft getretenen Vorschrift des § 1578 b Abs. 1 BGB den Unterhaltsanspruch für den schon begrenzten Zeitraum von vier Jahren auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, sind nicht gegeben.

Allerdings können Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 3 BGB miteinander verbunden werden. Auch muss mit Rücksicht darauf, dass die Ehe der Parteien kinderlos geblieben ist und die Antragstellerin über eine Berufsausbildung vor Eheschließung nicht verfügt hat, angenommen werden, dass sie ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erlitten hat. Soweit es um eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Bedarf geht, ist dem Berechtigten aber regelmäßig eine Übergangsfrist einzuräumen, die es ihm ermöglichen soll, sich wirtschaftlich und persönlich auf die vom Gericht festzusetzende zeitlich Grenze einzustellen (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4, Rz. 586). Dies gilt gerade auch in Bezug auf die Antragstellerin. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, dass die Ehe der Parteien im Zeitpunkt der Trennung schon 14 Jahre angedauert hat und seit der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ca. 18 Jahre und bis zur Rechtskraft der Scheidung fast 20 Jahre vergangen sind. Hinzukommt, dass die Antragstellerin schon seit langem arbeitslos ist. Insbesondere auch die beiden letzten Jahre vor der Trennung der Parteien war sie arbeitsuchend. Angesichts dessen ist ihr eine Übergangszeit von vier Jahren zuzubilligen, in der sie unter Wahrung der ehelichen Lebensverhältnisse die Möglichkeit hat, sich auf die geänderten Umstände einzustellen. Nach Ablauf der vier Jahre fällt der Unterhaltsanspruch ohnehin vollständig weg. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 23.09.2008 - 10 UF 15/08)

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Bei der Beurteilung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils im Rahmen des § 1570 I, II BGB n.F. ist zu berücksichtigen, wenn der Elternteil zwei noch im Schulalter befindliche Kinder betreut. Eine Vollzeitbeschäftigung ist auch bei einer bestehenden Möglichkeit einer Volltagsbetreuung durch staatliche Stellen nicht ohne Weiteres zumutbar, insbesondere wenn sich ein Kind noch in den ersten Grundschuljahren befindet. Zur Kürzung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b II BGB (KG, Beschluss vom 18.08.2008 - 13 WF 111/08, NJW 2008, 3793 ff zu BGB §§ 1570 I, II, 1578b II):

„... Die Parteien waren seit dem 12. 12. 1996 verheiratet. Die Ehe ist seit dem 25. 1. 2005 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder A (geb. 1996) und B (geb. 2000) hervorgegangen. Die Ast. ist nach der im Jahr 2002 erfolgten Trennung nach Z. gezogen. Der ältere Sohn besuchte im vergangenen Schuljahr das Gymnasium in der ersten Klasse, die Tochter die Grundschule in der zweiten Klasse. Die Ast. ist von Beruf Krankengymnastin. Sie übte seit einigen Jahren eine geringfügige Beschäftigung als Pflegehelferin im Krankenhaus bei einer Festvergütung von 142,26 Euro zuzüglich Zuschlägen für Sonnabend-, Sonntags- und Nachtarbeit aus. Seit Mai 2008 hat die Ast. eine Anstellung in einer physiotherapeutischen Praxis inne, in der sie bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich einen monatlichen Nettoverdienst in Höhe von 565,25 Euro erzielt. Daneben übt sie weiterhin die Beschäftigung im Krankenhaus aus. Sie hat eine im Jahr 1998 abgeschlossene Lebensversicherung inne, für die sie seit 1. 7. 2007 im Quartal einen Beitrag in Höhe von 233,42 Euro zu entrichten hat. Der Ag. ist Berufssoldat. Im Jahr 2007 erzielte er ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 2738,79 Euro. Er macht verschiedene Aufwendungen, unter anderem für Kindesunterhalt, von jeweils 294 Euro monatlich geltend. Der Ag. zahlte an die Ast. Trennungsunterhalt in Höhe von 693,32 Euro auch über die Scheidung hinaus. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. 1. 2008 ließ der Ag. mitteilen, dass er auf Grund einer nunmehr bestehenden Erwerbsobliegenheit der Ast. nicht mehr bereit sei, den bisherigen Unterhalt weiterzuzahlen, und kündigte Zahlungen von vorerst 350 Euro monatlich an, die nach einer Übergangszeit zu entfallen hätten. Der Ag. zahlte von Januar bis April 2008 monatlich 350 Euro.

Die Ast. ist der Ansicht, der Ag. schulde weiterhin nachehelichen Betreuungsunterhalt. Mehr als die Ausübung einer Halbtagsbeschäftigung sei ihr auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder nicht zumutbar. Sie müsse am Nachmittag den Sohn A bei den Hausaufgaben unterstützen. Dieser könne auf Grund einer Konzentrationsschwäche in der Gruppe nicht arbeiten, so dass er an der von der Schule angebotenen Hausaufgabenbetreuung nicht teilnehmen könne. Dies sei auch aus zeitlichen Gründen auf Grund der Schulzeiten nicht möglich. Sie behauptet unter Bezugnahme auf diverse Bewerbungsschreiben und Absagen, sich zunächst vergeblich um eine Anstellung in Krankenhäusern und Privatpraxen bemüht zu haben. Sie habe die Beschäftigung unter dem Druck der Verhältnisse, weil der Ag. seine Zahlungen reduziert habe, annehmen müssen. Mit der beabsichtigten Klage will die Ast. nachehelichen Unterhalt von 413,90 Euro geltend machen.

Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, weil die Ast. ihre Bedürftigkeit nicht nachgewiesen habe. Sie könne ihren angemessenen Bedarf bei einer Erwerbstätigkeit in einem Umfang von 30 bis 35 Stunden und einem damit erzielbaren Einkommen von 1200 Euro selbst decken. Auf die Beschwerde der Ast. hat der Senat Prozesskostenhilfe für 303 Euro monatlichen Betreuungsunterhalt ab Mai 2008 bewilligt. ...

II. Zu Unrecht geht das AG davon aus, die Ast. könne ihren angemessenen Bedarf selbst decken. Die Ast. macht Betreuungsunterhalt gem. § 1570 I, II BGB geltend. Nach dem bisherigen Recht richtete sich der Betreuungsunterhalt bei einer Teilerwerbstätigkeit auf die Differenz zu dem mit einer Vollzeittätigkeit erzielbaren Einkommen, während die darüber hinausgehende Differenz zum auch durch das Einkommen des Ehegatten geprägten ehelichen Lebensbedarf durch den Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 II BGB auszugleichen war (vgl. BGH, NJW 1999, 1547; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1570 Rdnr. 19, § 1573 Rdnr. 39). Dies beruhte darauf, dass allein der Aufstockungsunterhalt der Begrenzungsmöglichkeit gem. § 1573 V BGB unterlag. Ob dies, nachdem auch der Betreuungsunterhalt der Kürzungsmöglichkeit gem. § 1578b BGB unterliegt, weiterzugelten hat, mag dahinstehen (vgl. insoweit Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 76). Jedenfalls ergibt sich aus dem neuen Recht nicht automatisch, dass der betreuende Ehegatte nach Erreichen des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes nur noch einen Anspruch auf den angemessenen Unterhalt haben würde. Vielmehr kommt eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt nur unter den besonders zu prüfenden Voraussetzungen des § 1578b I BGB in Betracht.

Feststellungen dazu hat das AG nicht getroffen. Bei der erforderlichen Abwägung dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Ast. ihren Beruf während der Kinderbetreuung im Wesentlichen nicht ausgeübt hat, sondern nur vorübergehend und nur stundenweise tätig war. Wie schon aus den vom Bekl. eingereichten Stellenanzeigen hervorgeht, wird im Bereich der Physiotherapie der Nachweis laufender Fortbildungen gefordert. Wie die Ast. vorgetragen hat, verfügt sie über einige Zusatzqualifikationen, wie zum Beispiel die Lymphdrainage und die Techniken der Bobath-Therapie, nicht. Insoweit kann - insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ast. keine durch die Kindererziehung bedingten Nachteile hätte. Dagegen spricht auch, dass das AG selbst von der Obliegenheit zu einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 bis 35 Stunden ausgeht. Solange nicht sicher voraussehbar ist, dass, wie lange und in welchem Umfang die Ast. an der Erzielung eines angemessenen Einkommens in einem Umfang, wie sie es mit der Ausübung ihrer früheren Tätigkeit erzielen konnte, gehindert ist, ist die Herabsetzung des Unterhalts gem. § 1578b I BGB zweifelhaft, bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Erst recht gilt dies im Hinblick auf eine Befristung (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]).

Die Erfolgsaussicht kann der beabsichtigten Klage darüber hinaus nicht versagt werden, soweit die Ast. die Differenz zwischen dem derzeit erzielten Einkommen und dem Einkommen des Ag. geltend machen will.

Mit den derzeit ausgeübten Beschäftigungen in der Krankengymnastikpraxis und der beibehaltenen Aushilfstätigkeit im Krankenhaus hat die Ast. kein wesentlich geringeres Einkommen, als sie mit einer Halbtagsbeschäftigung erzielen könnte. Bei einem Stundensatz von 12 Euro in der Stunde und einer 20-Stunden-Woche würde die Ast. unter Berücksichtigung von Steuern und Sozialabgaben rund 810 Euro, bereinigt 760 Euro verdienen. Tatsächlich hat sie Einkünfte in Höhe von 565,25 Euro aus der Teilzeittätigkeit und - bei richtiger Berechnung - durchschnittlich 192,43 Euro aus der Pflegehilfetätigkeit, somit 757,68 Euro, bereinigt rund 707 Euro. Jedenfalls für das Prozesskostenhilfeverfahren ist ihr ein höheres erzielbares Einkommen nicht anzurechnen.

Insbesondere muss sich die Ast. nicht ein aus einer Vollzeittätigkeit erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Zwar ist der Betreuungsunterhaltsanspruch nach dem neuen Recht zunächst auf drei Jahre begrenzt. Im Anschluss daran kann ein Betreuungsunterhaltsanspruch nur geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten (kindbezogene Gründe), aber auch die Belange des betreuenden Elternteils (elternbezogene Gründe) zu beachten sind. Nach dem Vortrag der Ast. kommt eine mehr als halbschichtige Beschäftigung nicht in Betracht, weil der Sohn A ihre Hilfe bei den Hausaufgaben benötigt. Die Inanspruchnahme der von der Schule angebotenen Hausarbeitsbetreuung komme deshalb nicht in Betracht, weil sich A in der Gruppe schwer konzentrieren könne und auch die Schulzeiten die Inanspruchnahme dieser Hilfe nicht erlauben würden. Dem ist das AG bisher nicht nachgegangen.

Darüber hinaus ist auch bei einer bestehenden Betreuung stets auch zu beachten, dass die Betreuung nach Ausübung einer Beschäftigung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnr. 103). Selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei der Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang des persönlichen Zuspruchs der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 jew. Rdnr. 103; Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der allein betreuende Elternteil diese Aufgabe allein wahrnehmen muss und diese Aufgabe nicht wie in einer intakten Ehe teilweise dem Partner überlassen kann (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Der betreuende Elternteil muss, selbst wenn eine Volltagsbetreuung seitens der Schule oder durch einen Hort angeboten wird, auch nach der Rückkehr des Kindes genügend Kapazitäten haben, um sich mit dem Kind oder, wie hier, mehreren Kindern angemessen zu beschäftigen. Nötige Hausarbeiten und Erledigungen müssen außerhalb dieser Zeit erledigt werden. Hinzu kommt gegebenenfalls die Begleitung zu außerschulischen Aktivitäten, die das minderjährige Kind bis zu einem gewissen Alter nicht allein ausüben kann. Darüber hinaus besteht, je umfangreicher die Erwerbstätigkeit ist, umso weniger die Möglichkeit, etwa im Falle der Erkrankung eines Kindes, Arbeitszeiten umzuschichten. Schließlich muss dem betreuenden Elternteil auch eine gewisse Zeit für die eigene Regeneration verbleiben. Zu beachten ist schließlich, dass sich die Belastung bei dem Vorhandensein mehrerer Kinder, wie hier, erhöht.

Hierbei handelt es sich um Umstände, die erfahrungsgemäß stets bei der Betreuung minderjähriger Kinder bis zu einem gewissen Alter typisierbar sind. Der BGH hat daher insoweit eine durchaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auf Erfahrungswerten beruhende pauschalierende Betrachtungsweise für zulässig gehalten (BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; im Anschluss daran OLG Jena, NJW 2008, 3224 Rdnrn. 48, 49). Befindet sich das Kind oder das jüngste von mehreren Kindern noch im Grundschulalter oder jedenfalls in den ersten Grundschuljahren, so wird mehr als eine Teilzeitbeschäftigung nicht für zumutbar gehalten (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]). Teilweise wird insoweit von einer Zumutbarkeit nur im Rahmen einer Halbtagsbeschäftigung ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), die gegebenenfalls stufenweise auszuweiten ist (vgl. OLG Jena, NJW 2008, 3224). Darüber hinaus besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass dem betreuenden Elternteil nicht von heute auf morgen zumutbar ist, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, und dass ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist (vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224). Auch aus dem Gesetz ergibt sich die verbindliche Vorgabe, dass sogleich eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben wäre, nicht. Vielmehr ist aus dem Wortlaut des § 1570 I und II BGB, wonach sich die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert, „solange und soweit" dies der Billigkeit entspricht, zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer stufenweisen Ausweitung einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [4f.] unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; vgl. Nr. 17.1 Leitlinien KG).

Schon im Hinblick auf diese Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch nicht schon im Prozesskostenhilfeverfahren versagt werden. Zu entscheiden sind Rechts- und Bewertungsfragen, die sich erst im Rahmen des im Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes stellen und die noch nicht durch eine verfestigte Rechtsprechung geklärt sind. Insoweit gilt, dass der auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei die Möglichkeit der Klärung zweifelhafter Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten werden darf (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, § 114 Rdnr. 21 m.w. Nachw.).

Die vorstehenden Erwägungen treffen auf die Ast. zu. Die von der Ast. zu betreuenden Kinder sind sieben und elf Jahre alt. Auf Grund der früher geltenden Rechtslage konnte sie sich darauf einstellen, dass sie Unterhalt erhalten würde, bis das jüngste Kind acht Jahre alt ist. Sie wurde erstmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ag. vom 4. 1. 2008 darauf hingewiesen, dass er nunmehr eine Erwerbstätigkeit von ihr verlangt. Ihr war insoweit zuzubilligen, dass sie sich Rechtsrat holt, was sie noch im Januar 2008 getan hat. Auch ohne diese Schreiben hätte sich die Ast. frühestens nach Inkrafttreten des Gesetzes, das zuvor schon einmal verschoben worden war, und dessen öffentliche Bekanntmachung auf die geänderte Lage einstellen müssen. Die Ast. hat sodann eine Anstellung angenommen, die zwar nicht dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, aber zusammen mit der Zusatzbeschäftigung annähernd ein entsprechendes Einkommen gewährleistet, und die mit der Option einer Erweiterung versehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das jüngere Kind nach dem Vortrag der Ast. bisher nicht volltags fremdbetreut wurde, so dass der Ast. auch mit Rücksicht auf das Kind eine Übergangsphase zur Gewöhnung an die geänderten Verhältnisse zuzubilligen ist. Ob die Ast. bei hinreichenden Bemühungen bereits früher eine vergleichbare Anstellung hätte finden können, kann im Übrigen dahinstehen, da der Bekl. bis April Unterhalt in den Anspruch übersteigender Höhe geleistet hat.

Der Höhe nach hat die beabsichtigte Klage nur im Umfang eines monatlichen Unterhaltsanspruchs in Höhe von 303 Euro monatlich Erfolg, weil der Ag. zur Zahlung eines höheren Unterhalts nicht leistungsfähig ist. Der Senat geht hierbei von folgenden Einkommensverhältnissen aus:

Einkommen des Ag.: 1303,34 Euro monatlich bereinigt abzgl. 1000 Euro Selbstbehalt = 303,34 Euro Leistungsfähigkeit. …

Das Einkommen der Ast. ist wie folgt zu berücksichtigen: 629,88 Euro abzgl. 1/7 = 539,90 Euro.

Ob und ab wann der Ast. eine Ausweitung ihrer Stelle auf 30 bis 35 Stunden zugemutet werden kann, wird das AG im Hauptsacheverfahren nach Abwägung aller Umstände zu prüfen haben. Dabei dürfte zu erwägen sein, ob nicht die der Ast. bei Inanspruchnahme der Hausarbeitsbetreuung erwachsenden Kosten von 200 Euro im Schulhalbjahr als berufsbedingte Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. Meier, FamRZ 2008, 104; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 69). Insofern würde sich nach den Berechnungen des Senats bei Zugrundelegung einer Beschäftigung zu 30 Stunden in der Woche bei einem Stundensatz von 12 Euro pro Stunde ein geringerer als der nach den vorstehenden Berechnungen durch den Selbstbehalt gekürzte Unterhalt nicht ergeben. Auf die gegen eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf bestehenden Bedenken, solange die Kinder noch einer umfassenden Betreuung durch die Ast. bedürfen, hat der Senat bereits hingewiesen.

Dem Hauptsacheverfahren muss die Frage vorbehalten bleiben, ob - unter Berücksichtigung der Kindesbelange - eine Verwirkung angenommen werden kann, weil die Ast. dem Ag. ihr im Jahr 2007 erzieltes Einkommen nicht mitgeteilt hat. ..."

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f):

„... Die Ag. begehrt vom Ast. nachehelichen Unterhalt. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 3. 12. 2007 rechtskräftig. Seit Dezember 2007 ist die zweckgebundene Förderung der Ag. für die aufgenommene selbstständige Tätigkeit entfallen, zum Ende April 2008 hat sie diese Tätigkeit auf Verlangen der Arbeitsagentur einstellen müssen. Das AG - FamG - hat der Ag. im Verbund mit der Scheidung monatlich 896 Euro nachehelichen Unterhalt unbefristet zugesprochen. Allein dagegen richtet sich die Berufung des Ast., die weiterhin auf Abweisung der Unterhaltsklage zielt, hilfsweise auf eine Befristung von längstens einem Jahr. Das OLG hat den nachehelichen Unterhalt befristet bis 21. 12. 2010. ...

Zwar teilt der Senat die Auffassung des AG, dass der Ast. grundsätzlich jedenfalls gem. §§ 1569, 1573 I, II BGB auch nach der Scheidung noch zum Unterhalt der Ag. verpflichtet ist, weil nicht zu erwarten ist, dass die inzwischen über 50 Jahre alte Ag. unter Berücksichtigung ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung in Verbindung mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt zeitnah eine auskömmliche Vollerwerbstätigkeit zu finden vermag, selbst wenn sich ihre in dem Gutachten aus dem Mai 2006 bestätigten psychischen und körperlichen Einschränkungen entsprechend den Erwartungen im Gutachten verbessern.

Der Senat geht allerdings auch davon aus, dass sie bei entsprechenden Anstrengungen auf dem derzeitigen Arbeitsmarkt einer Halbtagsbeschäftigung mit einem Bruttoeinkommen von etwa 9 Euro je Stunde nachgehen könnte, was dann in etwa zu dem vom AG zu Grunde gelegten Nettoeinkommen aus der Zeit der zuletzt tatsächlich ausgeübten selbstständigen Tätigkeit führen würde; d.h. bei monatlich circa 80 Stunden kann sie monatlich etwa 720 Euro brutto, entsprechend 581,70 Euro netto verdienen, die dann unterhaltsrechtlich nach Abzug von 5% berufsbedingten Aufwendungen und 1/7 Erwerbstätigenbonus mit 473,70 Euro zu berücksichtigen sind. Zuzüglich fiktiver 44 Euro aus Kapitalvermögen sind hiernach monatlich 517,70 Euro auf Seiten der Ag. in Ansatz zu bringen.

Das maßgebliche Einkommen des Ast. stellt sich nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung wie folgt dar:

Dem jährlichen Bruttoeinkommen von zunächst 60045,76 Euro (55 395,23 Euro bis Nov. 2007 + 4650,53 Euro im Dez. 2007) sind für die Pkw-Nutzung noch 3308,64 Euro (3032,92 Euro bis Nov. + 275,72 Euro im Dez. 2007) zuzuschlagen. Nach Abzug der Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, Kontoführungsbeträge und vermögenswirksamen Leistungen (des Arbeitgebers) von insgesamt 32 148,80 Euro und Abzug weiterer 153,31 Euro Steuernachberechnung für Dez. 2007 verbleiben 31052,29 Euro, entsprechend monatlich 2587,69 Euro aus seiner Erwerbstätigkeit. Dieses Nettoeinkommen kann der Ast. um weitere 106,09 Euro für zusätzliche Altersversorgung, 124,08 Euro (5% berufsbedingte Aufwendungen) und 336,79 Euro (1/7 Erwerbstätigenbonus) auf 2020,73 Euro bereinigen.

Für die selbst genutzte Wohnung nebst Garagenstellplatz ist gemäß dem in der Folgesache Zugewinnausgleich eingeholten Gutachten ein weiteres monatliches Einkommen von 497,50 Euro anzusetzen, das allerdings um den Darlehensabtrag von 370,69 Euro auf dann verbleibende 126,81 Euro bereinigt werden kann. Dem Ast. ist in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass er bei dem zu Grunde gelegten Bruttoeinkommen auch nach der geänderten Rechtsprechung des BGH vom 5. 3. 2008 weiterhin den in dem oben genannten Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteil von 55,35 Euro neben den bereits berücksichtigten 106,09 Euro aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung in Abzug bringen kann (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966] Rdnrn. 23, 24).

Damit sind auf Seiten des Ast. monatlich 2020,73 Euro aus Erwerbseinkommen + 126,81 Euro aus Vermögen = insgesamt monatlich 2147,54 Euro den oben ermittelten fiktiven Gesamteinkünften der Ag. von monatlich 517,70 Euro gegenüber zu stellen. Da auf beiden Seiten auch bereits der jeweilige Erwerbstätigenbonus abgezogen ist, beläuft sich der monatliche Unterhaltsanspruch der Ag. auf die Hälfte der Differenz beider Beträge, mithin 1629,84 Euro : 2 = aufgerundet 815 Euro. Dieser Anspruch ist allerdings vorliegend gem. § 1578b II BGB in der seit 1. 1. 2008 geltenden Fassung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls auf eine Dauer von drei Jahren zu begrenzen. Der BGH hat bereits zum alten Recht (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793) und nunmehr wiederholt seit 1. 1. 2008 zur Anwendung des neuen § 1578b BGB entschieden, dass eine Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs zu erfolgen hat, wenn dem Verpflichteten gegenüber eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltsverpflichtung unbillig wäre und der oder die Berechtigte keine wesentlichen ehebedingten Nachteile erlitten hat, insbesondere auch unter Berücksichtigung von Zeiten der Kindererziehung während der Ehe und der Dauer der Ehe (BGH, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325; NJW 2008, 2644). Neu ist allerdings, dass die Befristung nach § 1578b BGB nicht nur Ansprüche nach § 1573 BGB, sondern auch etwaige wegen Alters und Krankheit nach §§ 1571, 1572 BGB erfasst.

Vorliegend ist ein wesentlicher Teil der Erziehung des gemeinsamen Kindes bereits vor Eheschließung im Jahre 1993 erfolgt. Nach der Eheschließung haben die Parteien nur noch etwa sieben Jahre zusammengelebt; nach acht Jahren Ehezeit ist das Scheidungsverfahren rechtshängig geworden. Nach ihrem eigenen Vortrag in der Antragsschrift der Folgesache Unterhalt vom 12. 8. 2002 hat die Ag. in der Ehe regelmäßig ein eigenes Einkommen von 2500 DM erzielt. Sie ist nach knapp zweijähriger Trennung der Parteien durch die Insolvenz ihrer früheren Arbeitgeberin im August 2002 arbeitslos geworden; besondere berufliche Nachteile wegen der Eheschließung sind deswegen jedenfalls nicht ersichtlich. Andererseits sind ihre psychischen Probleme und auch die körperlichen Einschränkungen während der Ehezeit aufgekommen. Auch wenn laut amtsärztlichem Ergänzungsgutachten des Gesundheitsamtes vom 18. 5. 2006 die gesundheitliche Prognose „trotzdem als günstig einzuschätzen" ist, wird es aber, wie der in den letzten Monaten erfolglos unternommene Versuch einer Verselbstständigung gezeigt hat, noch erheblicher Anstrengungen der Ag. über einen weiteren Übergangszeitraum bedürfen, bis sie wieder ein eigenständiges Leben ohne Unterstützung des Ast. führen kann. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände und Abwägung der beiderseitigen Belange hält es der Senat hiernach für angemessen, dass der Ast. im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit der Ag. die finanzielle Unterstützung für eine Gesamtdauer von drei Jahren nach der Scheidung und damit bis zum Ende des Jahres 2010 im oben errechneten Umfang zukommen lässt. Das ist auch für ihn unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ein überschaubarer und noch zumutbarer Zeitraum.

Die weitergehende, auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung war deswegen als unbegründet zurückzuweisen. ..."

***

Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider Unterhaltsberechtigter zu ermitteln. Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB). Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG (Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, Urteil vom 30.07.2008 - XII ZR 177/06 zu BGB §§ 1578 Abs. 1, 1609 Nr. 2 und 3).

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (BGH, Versäumnisurteil vom 06.02.2008 - XII ZR 14/06 ui BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1).

*** (OLG)

§ 524 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt nur dann, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist geändert haben. Zur Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente. Zur Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten. Zur Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs (OLG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2008 - 7 UF 244/08 zu §§ 1577, 1578 b BGB).

„... Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der zwischen den Parteien durchzuführende Versorgungsausgleich sowie der nacheheliche Ehegattenunterhalt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am 28. Oktober 1977 vor dem Standesbeamten des Standesamtes S. die Ehe geschlossen. Aufgrund des der Antragsgegnerin am 23. April 2004 zugestellten Scheidungsantrages wurde die Ehe der Parteien in diesem Verfahren mit Endurteil vom 22. Januar 2008, das insoweit seit 3. Juni 2008 rechtskräftig ist, geschieden. Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Tochter T. lebt in Z. und ist auf keinerlei Unterstützung durch die Eltern mehr angewiesen; der Sohn S. studiert im 14. Fachsemester Mechatronik in C. Seit Januar 2008 zahlt der Antragsteller im Hinblick auf die Studiendauer für ihn keinen Unterhalt mehr.

Der Antragsteller ist bei der F.-GmbH & Co. KG beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.687,36 €. Zum 1. Januar 2008 erhöhte sich der vom Antragsteller zu zahlende Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung um rund 50 €. Der Antragsteller, der nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des vormals ehelichen Anwesens in H. ist, leistet auf ein Darlehen hierfür Zahlungen in Höhe von 420,07 € monatlich; außerdem ist er Eigentümer eines 11-Parteien-Mietshauses und einer weiteren Eigentumswohnung, wobei der Nießbrauch hieran jeweils seiner Mutter zusteht. Eine 2-Zimmer-Wohnung in dem Mietshaus bewohnt er selbst; er bezahlt hierfür keine Miete an seine Mutter, erbringt aber als Gegenleistung Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten. Neben dem Grundvermögen bestehen zugunsten des Antragstellers noch zwei Lebensversicherungen im Werte von 23.923 € (Stichtag: 31. Dezember 2004) und von 2.138 € (Stichtag: 30. November 2005). Die Versicherungen können vom Antragsteller nicht vorzeitig aufgelöst werden, da diese der betrieblichen Altersvorsorge dienen, und Versicherungsnehmer die F.-GmbH & Co. KG ist.

Die Antragsgegnerin hat die mittlere Reife und ist gelernte Arzthelferin. In diesem Beruf hat sie zunächst in Vollzeit und von 1978 bis zur Geburt des Sohnes im Jahre 1980 in Teilzeit gearbeitet. Nach der Geburt des Sohnes widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung. Nachdem im Jahre 1979 ihre Mutter verstorben war, übernahm sie deren Bürotätigkeit für die von ihrer Familie betriebene Gestüt G.-GmbH; sie erhielt hierfür ca. 600 DM im Monat. Nach dem Tode ihres Bruders im Jahre 1996 wurde sie auf Bitten der Familie formell Geschäftsführerin, führte aber weiterhin nur die kaufmännischen Tätigkeiten aus, während ihr Vater die Geschäfte führte. Für diese Tätigkeit erhielt sie zunächst ca. 1.300 DM im Monat, und später ca. 800 DM. Außerdem half sie bei der Verwaltung der ihren Schwiegereltern gehörenden Mietwohnungen, wobei der Umfang dieser Tätigkeit zwischen den Parteien umstritten ist. Nach der Auflösung der Gestüt G.-GmbH im April 2003 erhielt sie von Mai 2003 bis zum 19. Februar 2005 Arbeitslosengeld. Ab 10. November 2004 belegte sie einen 20-monatigen Fernlehrgang und ließ sich zur geprüften Immobilienfachwirtin ausbilden. Im März 2005 gründete sie eine Ich-AG auf dem Immobiliensektor; hierfür erhielt sie von März 2005 bis Februar 2008 einen Existenzgründerzuschuß in Höhe von zunächst 600 €, dann 360 € und schließlich 240 €. Weitere Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Seit 2006 bewirbt sie sich verstärkt auf Stellen aus dem medizinischen und kaufmännischen Bereich. Sie legt insoweit drei Aktenordner mit Absagen sowie Stellenausschreibungen und mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 einige Bewerbungsschreiben vor. Ihre Arbeitssuche blieb bisher erfolglos.

Die Antragsgegnerin wohnt nach wie vor zusammen mit dem gemeinsamen Sohn mietfrei im vormals ehelichen Anwesen in H. Ihren hälftigen Miteigentumsanteil hieran hat sie zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder unter Einräumung des Nießbrauchs übertragen. Sie erbringt derzeit im Monat folgende Zahlungen: Verbrauchsunabhängige Kosten für das Haus 40 €, BfA-Beitrag 79,60 €, private Kranken- und Pflegeversicherung 191,34 €, Zusatzkrankenversicherung 28,68 €, Auslandskrankenversicherung 0,41 € und Lebensversicherung 16,69 €.

Der Antragsteller erwarb wahrend der Ehezeit unter anderem Anrechte aus einer betrieblichen Altersversorgung bei der F.-GmbH & Co. KG. Die vom Antragsteller nach dem derzeitigen Stand insgesamt erworbene Jahresrente, bezogen auf den 31. Mai 2019, beläuft sich auf 13.590,36 €; hieraus errechnet sich ein an die Antragsgegnerin zu übertragender Betrag von 108,07 €. Die Satzung der betrieblichen Altersversorgung sieht - wie eine Nachfrage durch den Senat ergeben hat - in § 9 eine Hinterbliebenenversorgung vor.

Die Antragsgegnerin machte in erster Instanz einen nachehelichen Erwerbslosenunterhalt in Höhe von 995 € monatlich geltend. Das Amtsgericht - Familiengericht - Hersbruck hat mit Endurteil vom 22. Januar 2008 unter Nummer 3. dem Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin im vollen Umfange stattgegeben; eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es nicht vorgenommen. Unter Nummer 2. des Endurteils erfolgte der Ausgleich der betrieblichen Altersversorgung des Antragstellers in der Weise, daß gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG 48,30 € vom Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Rentenversicherung Bund übertragen wurden. Zum Ausgleich des darüber hinausgehenden Betrages von 59,77 € wurde der Antragsteller gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG verpflichtet, durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rentenanwartschaften von monatlich 59,77 €, bezogen auf den 31. März 2004, zu begründen.

Das Amtsgericht geht bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs davon aus, daß dem Antragsteller ein Wohnwert von 300 € zuzurechnen sei, und der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € und unter Berücksichtigung dessen, daß der Sohn der Parteien mit in dem Anwesen wohne, ein solcher von 850 €. Die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung (antrogensensibles PSA-Rezidiv nach radikaler Prostatektomie) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 400 € erkennt das Amtsgericht nicht an und rechnet der Antragsgegnerin auch kein fiktives Einkommen zu. Zur Begründung führt es aus, daß sich die Antragsgegnerin hinreichend um eine neue Erwerbsmöglichkeit bemüht habe. Außerdem führt das Erstgericht aus, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei wegen der Dauer der Ehe und im Hinblick darauf, daß es der Antragsgegnerin aufgrund ihres Alters nahezu unmöglich sei, eine Erwerbstätigkeit zu finden, und ihres weitgehenden Verzichts auf ihre berufliche Entfaltung während der Ehezeit, nicht vorzunehmen.

Die Anordnung der Beitragszahlung im Rahmen des Versorgungsausgleichs begründet das Amtsgericht damit, daß diese zumutbar sei, da erhebliches Vermögen vorhanden sei.

Gegen die Verurteilung zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Verpflichtung zur Begründung von Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 € durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € im Endurteil vom 22. Januar 2008, das dem Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Februar 2008, der am folgenden Tage beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, Berufung einlegen und diese mit Schriftsatz vom 16. April 2008, der nach entsprechender Fristverlängerung vorab per Telefax am 25. April 2008 eingegangen ist, begründen lassen.

Er macht geltend, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, daß dem Antragsteller die im Rahmen des Versorgungsausgleichs angeordnete Ausgleichszahlung zumutbar sei. Wie seine Auskunft im abgetrennten Zugewinnausgleichsverfahren zeige, habe er kein flüssiges Kapital in der erforderlichen Höhe. Er habe Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin zu erbringen; außerdem stehe eine nicht unerhebliche Zugewinnausgleichsforderung seitens der Antragsgegnerin im Raum. Eine Verwertung seiner Immobilien komme nicht in Betracht, weil diese entweder mit dem Nießbrauch für seine Mutter belastet seien oder der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn als Wohnung dienen würden. Die Lebensversicherungen könne er nicht auflösen.

Bezüglich der Verurteilung zum nachehelichen Unterhalt macht der Antragsteller geltend, daß ihm kein Wohnvorteil zuzurechnen sei: Insoweit handele es sich um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche Zuwendung von seiner Mutter; außerdem sei dieser Vorteil nicht eheprägend. Darüber hinaus habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, daß sich der Krankenkassen- und Pflegeversicherungsbeitrag des Antragstellers - wie in erster Instanz vorgetragen - zum 1. Januar 2008 um rund 50 € im Monat erhöht habe. Da es sich bei dem gemeinsam erworbenen Anwesen um ein luxuriöses Einfamilienhaus handele, müsse der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € ein Wohnvorteil in Höhe von 1.160 € zugerechnet werden. Nicht nachvollziehbar sei, daß sich der Wohnwert verringere, weil das Anwesen auch von dem gemeinsamen Sohn bewohnt werde. Weiter sei auf seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich mindestens 1.000 € anzusetzen, da davon auszugehen sei, daß sie, wenn sie sich nach Ablauf des Orientierungsjahres ausdauernd und gewissenhaft um eine Anstellung in ihrem angestammten Beruf bemüht hätte, eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. Schließlich müsse gerügt werden, daß das Erstgericht zu Unrecht die von ihm wegen seiner Erkrankung geltend gemachten notwendigen Aufwendungen in Höhe von 485 € im Monat nicht einkommensmindernd berücksichtigt habe.

Vorsorglich macht der Antragsteller geltend, daß ein etwaiger Unterhaltsanspruch auf jeden Fall zeitlich zu begrenzen sei.

Der Antragsteller beantragt, das Urteil des Familiengerichts Hersbruck vom 22. Januar 2008 (3 F 358/04) in Ziffer 2. dahingehend abzuändern, daß seine Verpflichtung zur Beitragszahlung von 13.126,15 € aufgehoben wird, und das Urteil weiter dahingehend abzuändern, daß er keinen nachehelichen Unterhalt an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen. Sie bestreitet, daß es dem Antragsteller nicht zumutbar sei, die Ausgleichszahlung vorzunehmen, sowie, daß der Antragsteller im Jahre 2008 wegen seiner Erkrankung Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe gehabt habe, verteidigt das erstinstanzliche Endurteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz, und führt im übrigen aus, der Mietwert der vom Antragsteller genutzten Wohnung liege, wie die Mieten für die anderen im Hause befindlichen Wohnungen zeigen würden, bei 360 €. Dagegen könne bei ihr kein höherer Wohnvorteil angesetzt werden: Entgegen dem Sachvortrag des Antragstellers handele es sich nicht um eine Luxusimmobilie, sondern um ein 1950 errichtetes und 1968 bzw. 1996 aus- und umgebautes Haus in einer kleinen Ortschaft. Zu Recht gehe das Erstgericht davon aus, daß der Antragsgegnerin kein fiktives Einkommen zugerechnet werden könne, denn im Hinblick auf die zahlreichen Bewerbungen könne ihr keine Obliegenheitsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Als Arzthelferin könne sie bei einer Vollzeitstelle allenfalls 1.356 € brutto im Monat verdienen.

Mit Verfügung vom 29. April 2008, die dem Bevollmächtigten der Antragsgegnerin am 30. April 2008 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008, der am gleichen Tage als Telefax beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, ist die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen und hat darin unter anderem ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß der Antragsteller seit Januar 2008 keinen Kindesunterhalt mehr bezahle, nicht nur die Berufung des Antragstellers keinen Erfolg haben könne, sondern sich darüber hinaus eine Erhöhung der Unterhaltslast anbiete. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 - eingegangen beim Oberlandesgericht per Telefax am gleichen Tage - hat die Antragsgegnerin schließlich mit dieser Begründung Anschlußberufung einlegen lassen. Sie führt aus, dadurch, daß der Antragsteller die Unterhaltszahlungen für S. eingestellt habe, erhöhe sich der ihr zustehende nacheheliche Unterhaltsanspruch auf mindestens 1.200 € im Monat.

Die Antragsgegnerin beantragt daher im Wege der Anschlußberufung, den Antragsteller und Berufungskläger zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.200 € zu zahlen, und zwar monatlich im voraus, jeweils zum 3. Werktag eines jeden Monats.

Der Antragsteller beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen, da diese unzulässig sei.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz stattgefunden.

Entscheidungsgründe: Während die Berufung des Antragstellers zulässig ist und zumindest teilweise Erfolg hat, ist die Anschlußberufung der Antragsgegnerin zu verwerfen, da diese - worauf Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008 hingewiesen hat - unzulässig ist.

1. Anschlußberufung

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Mit Verfügung vom 29. April 2008 war der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Die Anschlußberufung ging jedoch erst am 15. Juli 2008 und damit erhebliche Zeit nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht Nürnberg ein.

Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Diese Regelung wurde aus prozeßökonomischen Gründen eingeführt (BT-Dr. 145/3482 S. 18). Bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen sollten wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden, sondern der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren umfassend entschieden werden. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nur dann, wenn diese Umstände vor Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmten Frist nicht geltend gemacht werden konnten, d.h. erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sind (OLG Celle FamRZ 2007, 1821; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Antragsteller hat seine Unterhaltszahlung an den gemeinsamen Sohn im Januar 2008 eingestellt, also erhebliche Zeit vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Antragsgegnerin war sich dieser Sachlage auch bewußt, denn bereits in der Berufungserwiderung vom 28. Mai 2008 wird ausgeführt, daß durch die Einstellung der Kindesunterhaltszahlungen eine Erhöhung des Ehegattenunterhaltsanspruchs